Новостворений відділ освіти при ОТГ: як провести закупівлю

При новоствореній ОТГ із 1 січня 2019 року створюється відділ освіти, який обслуговуватиме 4 дитячих садки та 4 школи і проводитиме для них закупівлі товарів, робіт та послуг. До вікриття цього відділу такі закупівлі здійснював районний відділ освіти, який на сьогодні не припинив своєї діяльності. Хто та як повинен провести закупівлі світла, газу, продуктів харчування, аби забезпечити у січні роботу дитсадків та шкіл?

Нормативне підґрунття

Відносини, які виникають під час добровільного об’єднання територіальних громад (далі – ОТГ) сіл, селищ, міст, регулюються Законом від 05.02.15 р. № 157-VIII «Про добровільне об’єднання територіальних громад» (далі – Закон № 157).

Як передбачено ч. 3 ст. 8 Закону № 157, ОТГ є правонаступником усього майна, прав та обов’язків територіальних громад, що об’єдналися, із дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною такою ОТГ.

При цьому в разі об’єднання всіх територіальних громад одного району в одну ОТГ все майно спільної власності цих громад є комунальною власністю ОТГ, а пов’язані з таким майном права та обов’язки належать ОТГ із дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною такою ОТГ.

Водночас згідно з пп. 1 п. «а» ст. 32 Закону від 21.05.97 р. № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження з управління закладами освіти, охорони здоров’я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, а також з організації їхнього матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Для того щоб вирішити нашу ситуацію, спочатку слід розібратися з інститутом правонаступництва.

Загальні положення правонаступництва

Законодавство у сфері публічних закупівель не містить норм, які б визначали дії замовника при проведенні закупівель у разі його реорганізації. Тому варто звернутися до загальних положень про реорганізацію юридичних осіб.

Процедурні питання реорганізації суб’єктів господарювання регламентує гл. 7 Цивільного кодексу (далі – ЦК). Так, згідно із ЦК юрособа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Якщо юрособу реорганізують, то її майно, права та обов’язки переходять до правонаступника.При цьому в разі реорганізації юрособи шляхом перетворення до нової юрособи, яка матиме іншу організаційно-правову форму господарювання, переходить усе майно, усi права та обов’язки попередника. Процедура реорганізації завершується створенням нової юрособи, яка стає правонаступником юрособи, що припинила свою діяльність.

У який момент відбувається перехід прав до правонаступника?

Відповідно до ч. 2 і ч. 3 ст. 107 ЦК після закінчення строку пред’явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юрособи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу). Ці документи мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов’язань юрособи, яка припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, що оспорюються сторонами. Передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юрособи або органом, який прийняв рішення про її припинення.

З огляду на норму ч. 5 ст. 4 Закону від 15.05.03 р. № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» (далі – Закон № 755) у разі перетворення юросіб здійснюється держреєстрація припинення юрособи внаслідок перетворення та держреєстрація новоутвореної юрособи.

Для держреєстрації створення юрособи (у т. ч. шляхом виділу, злиття, перетворення, поділу), крім створення держоргану, ОМС, зокрема, подаються такі документи (п. 11 і 12 ч. 1 ст. 17 Закону № 755):

• примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) передавального акта – у разі створення юрособи шляхом перетворення або злиття;
• примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) розподільчого балансу – у разі створення юрособи шляхом поділу або виділу.

Згідно із ч. 14 ст. 17 Закону № 755 для держреєстрації припинення юрособи внаслідок її реорганізації після закінчення процедури припинення, але не раніше закінчення строку заявлення вимог кредиторами подаються:

• примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) розподільчого балансу – у разі припинення юрособи шляхом поділу;
• примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) передавального акта – у разі припинення юрособи шляхом перетворення, злиття або приєднання;
• документи для держреєстрації створення юрособи, визначені ч. 1 ст. 17 цього Закону, – у разі припинення юрособи шляхом перетворення.

Перетворення вважається завершеним із дати держреєстрації новоутвореної юрособи (ч. 5 ст. 4 Закону № 755).

Виходячи з приписів ст. 104 ЦК, до внесення до ЄДР запису про припинення юрособи її цивільна правосуб’єктність не припиняється.

Особливості правонаступництва у сфері закупівель

Нова юридична особа – правонаступник замовника, залежно від стадії публічної закупівлі, на якій відбулася реорганізація (тобто припинилася попередня юрособа), продовжує закупівлю, якщо вона є замовником у розумінні положень Закону від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922), і виконує зобов’язання за укладеними договорами як правонаступник.

Однак, застосовуючи інститут правонаступництва у сфері публічних закупівель, варто врахувати певні особливості.

Зауважимо, що в нашій ситуації новостворена юрособа (відділ освіти як орган управління освітою виконкому) буде замовником у розумінні Закону № 922.

Замовники – це органи державної влади, ОМС та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юрособи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922):

• юрособа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи ОМС або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юрособи;
• у статутному капіталі юрособи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %.

Організація та проведення закупівель під час реорганізації

Публічна закупівля – це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, установленому Законом № 922 (п. 20 ч. 1 ст. 1). Замовник проводить публічні закупівлі в електронній системі закупівель ProZorro (далі – ЕСЗ) через електронний майданчик.

Для забезпечення у 2019 році дитсадків та шкіл світлом, газом, продуктами харчування слід зважити на такі моменти.

Насамперед нині існуючому районному відділу освіти, який не припинятиме своєї діяльності та в управлінні якого ще до 2019 року перебуватимуть відповідні дитсадки зі школами, необхідно у разі, якщо вартість кожного з окремих предметів закупівель (електроенергія, природний газ, продукти харчування):

• дорівнює або перевищує 200 тис. грн. – провести процедури закупівель та укласти договори про закупівлі до 2019 року;
• менше 200 тис. грн. – укласти договори до 2019 року.

Чому саме такі рекомендації? Здавалося б, якщо новостворений відділ освіти ОТГ буде правонаступником нині діючого райвно щодо 4 дитсадків і 4 шкіл, то чому не може розпочати торги працюючий райвно, а завершить їх новостворений відділ освіти ОТГ?

По-перше, як електроенергія із природним газом, так і продукти харчування – це предмети закупівель, постачання та забезпечення якими дитсадків і шкіл має відбуватися безперервно.

При цьому норма ч. 7 ст. 2 Закону № 922 забороняє придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, установлених цим Законом.

Тож з огляду на зазначене та виходячи з того, що Закон № 922 містить спеціальні норми щодо здійснення замовниками публічних закупівель, правомірність застосування замовниками ст. 631 ЦК у договорах є сумнівною.

По-друге, у ситуації, коли торги почав чинний райвно, продовжити/завершити проведення закупівель в ЕСЗ правонаступник (відділ освіти ОТГ) не зможе через відсутність технічної реалізації відповідного механізму в ЕСЗ.

Зауважимо, що Законом № 922 передбачено низку документів (інформації) із публічних закупівель, яку має оприлюднити замовник в ЕСЗ. Однак новий замовник (відділ освіти ОТГ) не зможе оприлюднити документи із закупівлі в ЕСЗ як правонаступник, оскільки згідно з наказом Мінекономрозвитку від 22.03.16 р. № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» ЕСЗ автоматично заповнює відповідні поля в документах, наводячи в них назву попереднього замовника.

Отже, якщо на 01.01.19 р. (момент завершення реорганізації) райвідділ освіти ще не завершить у ЕСВ якісь закупівлі для зазначених дитсадків і шкіл, то правонаступнику-замовнику доведеться проводити нову закупівлю за цим предметом закупівель уже в наступному році.

При цьому слід урахувати один нюанс: новий відділ освіти не зможе фактично завершити торги як замовник, оскільки інформація в документах, що будуть оприлюднюватися ЕСЗ, відображатиметься автоматично про того замовника, який розпочав торги, тобто про райвно. Однак, оскільки така ситуація в ЕСЗ склалася не з вини замовника, а через відсутність технічної реалізації в системі завершення розпочатих торгів правонаступником, радимо звернутися до ДП «Прозорро».

Зважаючи, що новостворений відділ освіти ОТГ буде правонаступником, для оголошення закупівель 2019 року рекомендуємо відділу освіти звернутися до електронного майданчика, через який він як замовник здійснює закупівлі, для уточнення інформації щодо редагування профілю замовника (райвідділу освіти) в частині внесення змін до реєстраційних даних відповідно до інструкції майданчика. Звичайно, за умови, якщо відділ освіти ОТГ буде працювати як замовник на тому ж електронному майданчику, що й райвідділ освіти.

Таким чином, для забезпечення дитсадків та шкіл у 2019 році світлом, газом і продуктами харчування, діючому райвно треба встигнути до нового року провести такі закупівлі та укласти договори.

Хто буде виконувати укладені договори в разі реорганізації?

Правонаступник-замовник вiдповiдатиме перед контрагентами за договорами попереднього замовника.

Нагадаємо, договір про закупівлю – це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).

Тож новостворений відділ освіти ОТГ як правонаступник райвідділу освіти продовжить виконувати укладені до реорганізації договори.

Унесення змін до вже укладених договорів

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено в разі суттєвої зміни обставин, якими сторони керувалися під час його укладання (ч. 1 ст. 652 ЦК).

Згідно із ч. 2 і 3 ст. 188 Господарського кодексу (далі – ГК) сторона, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозицію про це іншій стороні за договором. Сторона, яка одержала таку пропозицію, у 20-денний строк після її одержання повідомляє іншу сторону про результати її розгляду.

Зміна договору вчиняється у такій самій формі, що й договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ч. 1 ст. 654 ЦК).

Як передбачено ч. 4 ст. 188 ГК, у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або в разі неодержання відповіді в установлений строк (з урахуванням часу поштового обігу), заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Варто зазначити, що в разі зміни найменування юрособи, тобто якщо новостворений відділ освіти ОТГ є правонаступником райвно, суттєва зміна обставин відсутня. Тож можна і не змінювати договір у зв’язку зі зміною найменування однієї з його сторін. У такому випадку зміни до договору вносяться за бажанням обох сторін або якщо така умова безпосередньо прописана у самому договорі і зобов’язує сторони зробити це або є підставою для односторонньої відмови від договору іншої сторони.

Таким чином, за договорами, які до кінця цього року укладе райвідділ освіти за результатами як публічних закупівель, так і допорогових закупівель, відділ освіти ОТГ продовжуватиме виконувати зобов’язання. Водночас сторони договору можуть унести зміни до реквізитів сторін договору, замінивши юридичну особу на правонаступника.