Вновь созданный отдел образования при ОТГ: как провести закупку

При вновь созданном ОТГ с 1 января 2019 года создается отдел образования, который будет обслуживать 4 детских сада и 4 школы и будет проводить для них закупки товаров, работ и услуг. К открытию этого отдела такие закупки осуществлял районный отдел образования, который на сегодня не прекратил свою деятельность. Кто и как должен провести закупки света, газа, продуктов питания, чтобы обеспечить в январе работу детсадов и школ?

Нормативное основание

Отношения, возникающие во время добровольного объединения территориальных громад (далее – ОТГ) сел, поселков, городов, регулируются Законом от 05.02.15 г. № 157-VIII «О добровольном объединении территориальных громад» (далее – Закон № 157).

Как предусмотрено ч. 3 ст. 8 Закона № 157, ОТГ является правопреемником всего имущества, прав и обязанностей территориальных громад, которые объединились, со дня приобретения полномочий сельским, поселковым, городским советом, избранным таким ОТГ.

При этом в случае объединения всех территориальных громад одного района в одно ОТГ все имущество совместной собственности этих громад является коммунальной собственностью ОТГ, а связанные с таким имуществом права и обязанности принадлежат ОТГ со дня приобретения полномочий сельским, поселковым, городским советом, избранным таким ОТГ.

Вместе с тем согласно пп. 1 г. «а» ст. 32 Закона от 21.05.97 г. № 280/97-ВР «О местном самоуправлении в Украине» к ведению исполнительных органов сельских, поселковых, городских советов относятся собственные (самоуправляющиеся) полномочия по управлению учебными заведениями здравоохранения, культуры, физкультуры и спорта, оздоровительными заведениями, которые принадлежат территориальным громадам или переданы им, молодежными подростковыми заведениями по месту жительства, а также по организации их материально-технического и финансового обеспечения.

Для того чтобы решить нашу ситуацию, сначала нужно разобраться с институтом правопреемства.

Общие положения правопреемства

Законодательство в сфере публичных закупок не содержит норм, которые бы определяли действия заказчика при проведении закупок в случае его реорганизации. Поэтому следует обратиться к общим положениям о реорганизации юридических лиц.

Процедурные вопросы реорганизации субъектов хозяйствования регламентирует гл. 7 Гражданского кодекса (далее – ГК). Так, согласно ГК юрлицо прекращается в результате реорганизации (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или ликвидации.

Если юрлицо реорганизуют, то его имущество, права и обязанности переходят к правопреемнику. При этом в случае реорганизации юрлица путем преобразования к новому юрлицу, которое будет иметь другую правовую форму хозяйствования, переходит все имущество, все права и обязанности предшественника. Процедура реорганизации завершается созданием нового юрлица, которое становится правопреемником юрлица, прекратившего свою деятельность.

В какой момент происходит переход прав к правопреемнику?

Согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 107 ГК после окончания срока предъявления требований кредиторами и удовлетворения или отклонения этих требований комиссия по прекращению юрлица составляет передаточный акт (в случае слияния, присоединения или преобразования) или распределительный баланс (в случае разделения). Эти документы должны содержать положение о правопреемстве относительно всех обязательств юрлица, которое прекращается, относительно всех его кредиторов и должников, включая обязательства, которые оспариваются сторонами. Передаточный акт и распределительный баланс утверждаются участниками юрлица или органом, принявшим решение о его прекращении.

Учитывая норму ч. 5 ст. 4 Закона от 15.05.03 г. № 755-IV «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований» (далее – Закон № 755) в случае преобразования юрлиц осуществляется госрегистрация прекращения юрлица вследствие преобразования и госрегистрация вновь созданного юрлица.

Для госрегистрации создания юрлица (в т. ч. путем выделения, слияния, преобразования, разделения), кроме создания госоргана, ОМС, в частности, подаются следующие документы (п. 11 и 12 ч. 1 ст. 17 Закона № 755):

• экземпляр оригинала (нотариально заверенная копия) передаточного акта – в случае создания юрлица путем преобразования или слияния;
• экземпляр оригинала (нотариально заверенная копия) распределительного баланса – в случае создания юрлица путем разделения или выделения.

Согласно ч. 14 ст. 17 Закона № 755 для госрегистрации прекращения юрлица вследствие его реорганизации после окончания процедуры прекращения, но не раньше окончания срока заявления требований кредиторами подаются:

• экземпляр оригинала (нотариально заверенная копия) распределительного баланса – в случае прекращения юрлица путем разделения;
• экземпляр оригинала (нотариально заверенная копия) передаточного акта – в случае прекращения юрлица путем преобразования, слияния или присоединения;
• документы для госрегистрации создания юрлица, определенные ч. 1 ст. 17 этого Закона, – в случае прекращения юрлица путем преобразования.

Преобразование считается завершенным с даты госрегистрации вновь созданного юрлица (ч. 5 ст. 4 Закона № 755).

Исходя из предписаний ст. 104 ГК, до внесения в ЕГР записи о прекращении юрлица его граж-данская правосубъектность не прекращается.

Особенности правопреемства в сфере закупок

Новое юридическое лицо – правопреемник заказчика, в зависимости от стадии публичной закупки, на которой состоялась реорганизация (то есть прекратилось предыдущее юрлицо), продолжает закупку, если оно является заказчиком в понимании положений Закона от 25.12.15 г. № 922-VIII «О публичных закупках» (далее – Закон № 922), и выполняет обязательства по заключенным договорам как правопреемник.

Однако, применяя институт правопреемства в сфере публичных закупок, следует учесть определенные особенности.

Заметим, что в нашей ситуации вновь созданное юрлицо (отдел образования как орган управления образованием исполкома) будет заказчиком в понимании Закона № 922.

Заказчики – это органы государственной власти, ОМС и органы социального страхования, созданные согласно закону, а также юрлица (предприятия, учреждения, организации) и их объединения, которые обеспечивают нужды государства или территориальной громады, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе, при наличии одного из таких признаков (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 922):

• юрлицо является распорядителем, получателем бюджетных средств;
• органы государственной власти, или ОМС, или другие заказчики владеют большинством голосов в вышестоящем органе управления юрлица;
• в уставном капитале юрлица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 %.

Организация и проведение закупок во время реорганизации

Публичная закупка – это приобретение заказчиком товаров, работ и услуг в порядке, установленном Законом № 922 (п. 20 ч. 1 ст. 1). Заказчик проводит публичные закупки в электронной системе закупок ProZorro (далее – ЭСЗ) через электронную площадку.

Для обеспечения в 2019 году детсадов и школ светом, газом, продуктами питания нужно учесть следующие моменты.

Прежде всего ныне существующему районному отделу образования, который не будет прекращать своей деятельности и в управлении которого еще до 2019 года будут находиться соответствующие детсады со школами, необходимо в случае, если стоимость каждого из отдельных предметов закупок (электроэнергия, природный газ, продукты питания):

• равна или превышает 200 тыс. грн. – провести процедуры закупок и заключить договоры о закупках до 2019 года;
• менее 200 тыс. грн. – заключить договоры до 2019 года.

Почему именно такие рекомендации? Казалось бы, если вновь созданный отдел образования ОТГ будет правопреемником ныне действующего районо относительно 4 детсадов и 4 школ, то почему не может начать торги работающий районо, а завершит их вновь созданный отдел образования ОТГ?

Во-первых, как электроэнергия с природным газом, так и продукты питания – это предметы закупок, поставка и обеспечение которыми детсадов и школ должны происходить беспрерывно.

При этом норма ч. 7 ст. 2 Закона № 922 запрещает приобретение товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных этим Законом, и заключение договоров, которые предусматривают оплату заказчиком товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, установленных этим Законом.

Итак, учитывая указанное и исходя из того, что Закон № 922 содержит специальные нормы относительно осуществления заказчиками публичных закупок, правомерность применения заказчиками ст. 631 ГК в договорах сомнительна.

Во-вторых, в ситуации, когда торги начал действующий районо, продолжить/завершить проведение закупок в ЭСЗ правопреемник (отдел образования ОТГ) не сможет из-за отсутствия технической реализации соответствующего механизма в ЭСЗ.

Заметим, что Законом № 922 предусмотрен ряд документов (информации) по публичным закупкам, который должен обнародовать заказчик в ЭСЗ. Однако новый заказчик (отдел образования ОТГ) не сможет обнародовать документы по закупке в ЭСЗ как правопреемник, поскольку согласно приказу Минэкономразвития от 22.03.16 г. № 490 «Об утверждении форм документов в сфере публичных закупок» ЭСЗ автоматически заполняет соответствующие поля в документах, приводя в них название предыдущего заказчика.

Итак, если на 01.01.19 г. (момент завершения реорганизации) райотдел образования еще не завершит в ЕСВ какие-то закупки для указанных детсадов и школ, то правопреемнику-заказчику придется проводить новую закупку по этому предмету закупок уже в следующем году.

При этом необходимо учесть один нюанс: новый отдел образования не сможет фактически завершить торги как заказчик, поскольку информация в документах, которые будут обнародоваться ЭСЗ, будет отражаться автоматически о том заказчике, который начал торги, то есть о районо. Однако, поскольку такая ситуация в ЭСЗ сложилась не по вине заказчика, а из-за отсутствия технической реализации в системе завершения начатых торгов правопреемником, советуем обратиться к ГП «Прозорро».

Учитывая, что вновь созданный отдел образования ОТГ будет правопреемником, для объявления закупок 2019 года рекомендуем отделу образования обратиться к электронной площадке, через которую он как заказчик осуществляет закупки, для уточнения информации относительно редактирования профиля заказчика (райотдела образования) в части внесения изменений в регистрационные данные согласно инструкции площадки. Конечно, при условии, если отдел образования ОТГ будет работать как заказчик на той же электронной площадке, что и райотдел образования.

Таким образом, для обеспечения детсадов и школ в 2019 году светом, газом и продуктами питания, действующему районо надо успеть до нового года провести такие закупки и заключить договоры.

Кто будет выполнять заключенные договоры в случае реорганизации?

Правопреемник-заказчик будет отвечать перед контрагентами по договорам предыдущего заказчика.

Напомним, договор о закупке – это договор, который заключается между заказчиком и участником по результатам проведения процедуры закупки и предусматривает предоставление услуг, выполнение работ или обретение права собственности на товары (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).

Итак, вновь созданный отдел образования ОТГ как правопреемник райотдела образования продолжит выполнять заключенные до реорганизации договоры.

Внесение изменений в уже заключенные договоры

Согласно ч. 1 ст. 651 ГК изменение договора допускается только с согласия сторон, если иное не установлено договором или законом. Договор может быть изменен в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались во время его заключения (ч. 1 ст. 652 ГК).

Согласно ч. 2 и 3 ст. 188 Хозяйственного кодекса (далее – ХК) сторона, которая считает необходимым изменить договор, должна направить предложение об этом другой стороне по договору. Сторона, которая получила такое предложение, в 20-дневный срок после его получения уведомляет другую сторону о результатах его рассмотрения.

Изменение договора совершается в такой же форме, что и договор, который меняется или расторгается, если иное не установлено договором или законом или не следует из обычаев делового оборота (ч. 1 ст. 654 ГК).

Как предусмотрено ч. 4 ст. 188 ХК, в случае если стороны не достигли согласия относительно изменения (расторжения) договора или в случае неполучения ответа в установленный срок (с учетом времени почтового обращения), заинтересованная сторона имеет право передать спор на решение суда.

Следует отметить, что в случае изменения наименования юрлица, то есть если вновь созданный отдел образования ОТГ является правопреемником районо, существенное изменение обстоятельств отсутствует. Поэтому можно и не менять договор в связи с изменением наименования одной из его сторон. В таком случае изменения в договор вносятся по желанию обеих сторон или если такое условие непосредственно прописано в самом договоре и обязует стороны сделать это или является основанием для одностороннего отказа от договора другой стороны.

Таким образом, по договорам, которые до конца этого года заключит райотдел образования по результатам как публичных закупок, так и допороговых закупок, отдел образования ОТГ будет продолжать выполнять обязательства. Вместе с тем стороны договора могут внести изменения в реквизиты сторон договора, заменив юридическое лицо на правопреемника.