Публічні закупівлі: як уберегтися від недобросовісних учасників, які демпінгують ціну пропозиції

Із цієї статті ви дізнаєтеся:

• як діяти під час процедури закупівлі, якщо учасник подає пропозицію зі свідомо заниженими цінами з метою надати найнижчу ціну та виграти тендер на виконання робіт із значною складовою матеріалів, а потім вимагає підняти ціну договору, оскільки ціни на матеріали змінилися;
• як відмовити такому учаснику, як він має обґрунтувати підвищення ціни, якщо в такий спосіб цей учасник уже діяв не один раз.

Законодавчі норми

Спочатку розглянемо нюанси закупівлі матеріалів у складі робіт, а також чи достатньо підстав у замовника підвищувати ціни на матеріали в договорі про закупівлю, якщо предметом закупівлі є не матеріали, а роботи, і в складі робіт замовник закуповує і матеріали в цього самого підрядника.

Загальні умови договорів підряду визначають відповідно до положень Цивільного кодексу (далі – ЦК) про договір підряду, якщо інше не передбачено Господарським кодексом (далі – ГК).

Водночас згідно з ч. 3 ст. 317 ГК господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором між сторонами.

Варто звернути увагу, що за згодою сторін будівельні поставки можуть бути здійснені на основі договорів постачання, тобто матеріали не обов’язково включати до договору підряду – для цього замовник може укласти й окремий договір.

Так, ч. 3 ст. 318 ГК передбачено, що забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

У ЦК також ідеться про те, що підрядник зобов’язаний виконати роботу, визначену договором підряду, зі свого матеріалу та своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 839 ЦК).

Разом з тим, згідно з п. 56 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.05 р. № 668 (далі – Загальні умови № 668), сторона, яка відповідно до договору підряду забезпечує роботи матеріальними ресурсами, відповідає за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією. Договором підряду може передбачатися узгодження з іншою стороною питання щодо вибору продавців (постачальників) матеріальних ресурсів.

Отже, як бачимо, функцію із забезпечення матеріалами будівельних робіт може виконувати як особисто сам замовник, так і підрядник (у такому разі відповідні умови прописуються в договорі підряду). Але для вирішення нашої ситуації головним є те, як саме закуповуються матеріали: за окремим договором постачання (і тоді предметом закупівлі буде товар), чи за договором будівельного підряду (і тоді предметом закупівлі будуть роботи). Це є важливим для аналізу питання правомірності внесення змін до договору підряду в частині зміни ціни на матеріали для будівництва.

Зміна ціни за договором підряду

Варто звернути увагу, що відповідно до п. 5 Загальних умов № 668 договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, такі:

• предмет договору підряду;
• договірна ціна;
• порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;
• порядок унесення змін до договору підряду та його розірвання.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень ч. 5 ст. 36 Закону № 922.

Зауважимо, що наведений вище перелік випадків унесення змін до істотних умов договору про закупівлю є вичерпним і не може розширюватися замовником на власний розсуд.

Отже, як бачимо, договірна ціна в договорі підряду є істотною умовою цього договору. При цьому, як зазначено в п. 21 Загальних умов № 668, договірна ціна в договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Вона вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. Водночас п. 3.15 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), затверджених наказом Мінрегіонрозвитку від 05.07.13 р. № 293, передбачено, що договірна ціна – це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена в договорі підряду.

Тобто договірна ціна – це не лише загальна сума вартості робіт, а й усі розрахунки, на основі яких формується така договірна ціна.

Водночас якщо сторони в договорі підряду встановлять динамічну договірну ціну, то законодавство у сфері будівництва їм не заважає її коригувати.

Зміна ціни в закупівельному законодавстві

Разом з тим законодавство у сфері публічних закупівель має обмеження щодо зміни істотних умов договору, зокрема ціни договору.

Однак іноді як підрядники, так і замовники не враховують, що норми Закону № 922 є спеціальними відносно норм ЦК і ГК та Загальних умов № 668 у частині зміни істотних умов договору про закупівлю. Як наслідок, маємо дві такі ситуації, коли сторони договору підряду в публічних закупівлях вносять зміни до договірної ціни, а саме до кошторисних розрахунків щодо матеріалів:

1) не збільшуючи загальної суми договору, аргументуючи це тим, що вони, начебто, не змінюють істотної умови договору, бо істотна умова – це виключно договірна ціна, тобто загальна сума договору підряду без доданих до неї кошторисних розрахунків, у тому числі й щодо цін на матеріали;

2) посилаючись на п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, а саме в частині зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін (далі – ІСЦ) або ж нормативів.

При цьому варто зауважити, що в разі внесення сторонами змін до договору підряду згідно з п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 мають бути наявні та підтверджені підстави для таких змін. Зокрема, якщо до договору підряду вносять зміни на основі встановленого згідно із законодавством органами державної статистики ІСЦ, змінюючи при цьому ціни на матеріали, то потрібно довести «прив’язку» саме ІСЦ до цін на матеріали.

А якщо сторони змінюють ціни на матеріали в договорі підряду, посилаючись на п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 у частині зміни нормативів, то:

• по-перше, такі нормативи мають застосовуватися в договорі про закупівлю, адже про це прямо говорить зазначена норма. І при цьому це мають бути саме нормативи згідно з чинним законодавством, а не якісь певні показники, що не є нормативами;
• по-друге, у договорі про закупівлю має бути встановлено порядок зміни ціни, адже це також пряма норма.

Разом з тим, як передбачено Загальними умовами № 668, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються в тендерній документації замовника. Договірна ціна в такому разі має відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендера).

Зауважимо, що в разі якщо роботи (будівництво об’єкта) фінансуються із залученням державних коштів, то договірну ціна визначають відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві.

Рекомендації замовнику

З огляду на зазначене, щоб уберегтися від учасників, які на торгах «демпінгують», а потім не хочуть виконувати контракт без підвищення ціни, замовник має діяти системно, а саме:

1) у тендерній документації передбачити вимоги до розрахунку учасниками кошторису на виконання робіт відповідно до нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві;

2) у проекті договору в тендерній документації передбачити порядок внесення змін до нього (зокрема, випадки внесення змін, перелік підтвердних документів; строк, протягом якого сторони не переглядають навіть динамічну ціну; обсяг робіт, який має здійснити підрядник і лише після виконання якого сторони можуть розглядати питання про внесення змін до договірної ціни);

3) передбачити у проекті договору в тендерній документації, крім відповідальності підрядника за невиконання зобов’язань у вигляді штрафних санкцій, також і оперативно-господарські санкції (далі – ОГС) до підрядника та порядок їх застосування згідно зі ст. 235–237 ГК.

ОГС – це заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов’язан­ня, що використовуються самими сторонами зобов’язання в односторонньому порядку (ч. 1 ст. 235 ГК).

Чому ми радимо, щоб саме в проекті договору були передбачені ОГС та порядок застосування сторонами конкретних ОГС? Бо без цього замовник не зможе реалізувати свої права щодо застосування цих санкцій. Адже ГК передбачає, що саме в договорі має бути закріплено перелік санкцій і порядок їх застосування до порушника.

Зауважимо, що згідно з ч. 1 ст. 236 ГК у госпдоговорі сторони можуть передбачати використання, зокрема, такого виду ОГС, як відмова від установлення на майбутнє господарських відносин із стороною, що порушує зобов’язання.

ОГС можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій (ч. 3 ст. 237 ГК).