Публичные закупки: как уберечься от недобросовестных участников, демпингующих цену предложения

Из этой статьи вы узнаете:

• как действовать в процессе процедуры закупки, если участник подает предложение по заведомо заниженным ценам в целях предоставить самую низкую цену и выиграть тендер на выполнение работ с существенной составляющей материалов, а затем требует повысить цену договора, поскольку цены на материалы изменились;
• как отказать такому участнику, как он должен обосновать повышение цены, если такие действия этот участник уже совершал не раз.

Законодательные нормы

Сначала рассмотрим нюансы закупки материалов в составе работ, а также достаточно ли оснований у заказчика повышать цены на материалы в договоре о закупке, если предметом закупки являются не материалы, а работы, и в составе работ заказчик закупает и материалы у этого же подрядчика.

Общие условия договоров подряда определяют в соответствии с положениями Гражданского кодекса (далее – ГК) о договоре подряда, если иное не предусмотрено Хозяйственным кодексом (далее – ХК).

В то же время согласно ч. 3 ст. 317 ХК хозяйственные отношения в сфере материально-технического обеспечения капитального строительства регулируются соответствующими договорами подряда, если иное не предусмотрено законодательством или договором между сторонами.

Следует обратить внимание, что по соглашению сторон строительные поставки могут быть осуществлены на основании договоров поставки, то есть материалы не обязательно включать в договор подряда – для этого заказчик может заключить и отдельный договор.

Так, ч. 3 ст. 318 ХК предусмотрено, что обеспечение строительства материалами, технологическим, энергетическим, электротехническим и другим оборудованием возлагается на подрядчика, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

В ГК также речь идет о том, что подрядчик обязан выполнить работу, определенную договором подряда, из своего материала и своими средствами, если иное не установлено договором (ч. 1 ст. 839 ГК).

Вместе с тем, согласно п. 56 Общих условий заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве, утвержденных постановлением КМУ от 01.08.05 г. № 668 (далее – Общие условия № 668), сторона, которая в соответствии с договором подряда обеспечивает работы материальными ресурсами, отвечает за их качество и соответствие требованиям, установленным нормативными документами и проектной документацией. Договором подряда может предусматриваться согласование с другой стороной вопроса о выборе продавцов (поставщиков) материальных ресурсов.

Итак, как видим, функцию по обеспечению материалами строительных работ может выполнять как лично сам заказчик, так и подрядчик (в таком случае соответствующие условия прописываются в договоре подряда). Но для решения нашей ситуации главное, как именно закупаются материалы: по отдельному договору поставки (и тогда предметом закупки будет товар) или по договору строительного подряда (и тогда предметом закупки будут работы). Это важно для анализа вопроса правомерности внесения изменений в договор подряда в части изменения цены на материалы для строительства.

Изменение цены по договору подряда

Следует обратить внимание, что в соответствии с п. 5 Общих условий № 668 договор подряда заключается в письменной форме. Существенными условиями договора подряда являются, в частности:

• предмет договора подряда;
• договорная цена;
• порядок обеспечения работ проектной документацией, ресурсами и услугами;
• порядок внесения изменений в договор подряда и его расторжения.

Согласно ч. 4 ст. 36 Закона от 25.12.15 г. № 922-VIII «О публичных закупках» (далее – Закон № 922) существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случаев:

1) уменьшения объемов закупки, в частности с учетом фактического объема расходов заказчика;

2) изменения цены за единицу товара не более чем на 10 % в случае колебания цены такого товара на рынке, при условии что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре;

3) улучшения качества предмета закупки при условии, что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре;

4) продления срока действия договора и выполнения обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг в случае возникновения документально подтвержденных объективных обстоятельств, повлекших такое продление, в том числе непреодолимой силы, задержки финансирования расходов заказчика, при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре;

5) согласованного изменения цены в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг);

6) изменения цены в связи с изменением ставок налогов и сборов пропорционально изменениям таких ставок;

7) изменения установленного согласно законодательству органами государственной статистики индекса потребительских цен, изменения курса иностранной валюты, изменения биржевых котировок или показателей Platts, регулируемых цен (тарифов) и нормативов, которые применяются в договоре о закупке, в случае установления в договоре о закупке порядка изменения цены;

8) изменения условий в связи с применением положений ч. 5 ст. 36 Закона № 922.

Заметим, что приведенный выше перечень случаев внесения изменений в существенные условия договора о закупке исчерпывающий и не может расширяться заказчиком на свое усмотрение.

Итак, как видим, договорная цена в договоре подряда является существенным условием данного договора. При этом, как отмечено в п. 21 Общих условий № 668, договорная цена в договоре подряда определяется на основании сметы как приблизительная или твердая. Она считается твердой, если иное не установлено договором. В то же время п. 3.15 Правил определения стоимости строительства (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), утвержденных приказом Минрегионразвития от 05.07.13 г. № 293, предусмотрено, что договорная цена – это смета, которой определяется стоимость работ, согласованная сторонами (заказчиком и подрядчиком) и обусловленная в договоре подряда.

То есть договорная цена – это не только общая сумма стоимости работ, но и все расчеты, на основании которых формируется такая договорная цена.

В то же время, если стороны в договоре подряда установят динамическую договорную цену, то законодательство в сфере строительства им не мешает ее корректировать.

Изменение цены в закупочном законодательстве

Вместе с тем законодательство в сфере публичных закупок содержит ограничения по изменению существенных условий договора, в частности цены договора.

Однако иногда как подрядчики, так и заказчики не учитывают, что нормы Закона № 922 считаются специальными по отношению к нормам ГК и ХК и Общим условиям № 668 в части изменения существенных условий договора о закупке. Как следствие, имеем две следующие ситуации, когда стороны договора подряда в публичных закупках вносят изменения в договорную цену, а именно в сметные расчеты по материалам:

1) не увеличивая общей суммы договора, аргументируя это тем, что они, вроде бы, не изменяют существенного условия договора, так как существенное условие – это исключительно договорная цена, то есть общая сумма договора подряда без приложенных к ней сметных расчетов, в том числе и по ценам на материалы;

2) ссылаясь на п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922, а именно в части изменения установленного согласно законодательству органами государственной статистики индекса потребительских цен (далее – ИПЦ) или же нормативов.

При этом стоит заметить, что в случае внесения сторонами изменений в договор подряда, согласно п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922 должны иметься и быть подтверждены основания для таких изменений. В частности, если в договор подряда вносят изменения на основе установленного согласно законодательству органами государственной статистики ИПЦ, изменяя при этом цены на материалы, то нужно доказать «привязку» именно ИПЦ к ценам на материалы.

А если стороны изменяют цены на материалы в договоре подряда, ссылаясь на п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922 в части изменения нормативов, то:

• во-первых, такие нормативы должны применяться в договоре о закупке, ведь об этом прямо говорит указанная норма. И в таком случае это должны быть именно нормативы согласно действующему законодательству, а не какие-то определенные показатели, не являющиеся нормативами;
• во-вторых, в договоре о закупке должен быть установлен порядок изменения цены, ведь это также прямая норма.

Вместе с тем, как предусмотрено Общими условиями № 668, в случае заключения договора подряда по результатам торгов (тендера) вид договорной цены и требования к смете определяются в тендерной документации заказчика. Договорная цена в таком случае должна соответствовать цене, указанной в тендерном предложении подрядчика, признанного победителем торгов (тендера).

Заметим, что в случае если работы (строительство объекта) финансируются с привлечением государственных средств, договорную цену определяют в соответствии с требованиями нормативных документов в сфере ценообразования в строительстве.

Рекомендации заказчику

Учитывая изложенное, чтобы уберечься от участников, которые на торгах «демпингуют», а затем не хотят выполнять контракт без повышения цены, заказчик должен действовать системно, а именно:

1) в тендерной документации предусмотреть требования к расчету участниками сметы на выполнение работ в соответствии с нормативными документами в сфере ценообразования в строительстве;

2) в проекте договора в тендерной документации предусмотреть порядок внесения изменений в него (в частности, случаи внесения изменений, перечень подтверждающих документов; срок, в течение которого стороны не пересматривают даже динамической цены; объем работ, который должен выполнить подрядчик и только после выполнения которого стороны могут рассматривать вопрос о внесении изменений в договорную цену);

3) предусмотреть в проекте договора в тендерной документации, кроме ответственности подрядчика за невыполнение обязательств в виде штрафных санкций, также и оперативно-хозяйственные санкции (далее – ОХС) к подрядчику и порядок их применения согласно ст. 235–237 ХК.

ОХС – это меры оперативного влияния на правонарушителя в целях прекращения или предупреждения повторения нарушений обязательства, которые используются самими сторонами обязательства в одностороннем порядке (ч. 1 ст. 235 ХК).

Почему мы советуем, чтобы именно в проекте договора были предусмотрены ОХС и порядок применения сторонами конкретных ОХС? Потому что без этого заказчик не сможет реализовать свои права по применению этих санкций. Ведь ХК предусматривает, что именно в договоре должен быть закреплен перечень санкций и порядок их применения к нарушителю.

Заметим, что согласно ч. 1 ст. 236 ХК в хоздоговоре стороны могут предусматривать использование, в частности, такого вида ОХС, как отказ от установления на будущее хозяйственных отношений со стороной, нарушающей обязательства.

ОХС могут применяться одновременно с возмещением ущерба и взысканием штрафных санкций (ч. 3 ст. 237 ХК).