Щодо внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування

Міністерство економіки України як Уповноважений орган, який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель, інформує, що з 25.02.2023 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 17.02.2023 № 157 “Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178” (далі – постанова № 157), зміни якої спрямовані на розв’язання питань, що пов’язані з правозастосуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (далі – постанова № 1178, Особливості).

Згідно з пунктом 2 постанови № 157 ця постанова набирає чинності з дня її опублікування, крім підпунктів 14, 15, 17, абзацу п’ятого підпункту 19 та підпункту 23 пункту 2 змін, затверджених цією постановою, які набирають чинності з 3 липня 2023 року.

При цьому зазначаємо, що в Особливостях вказані пункти змін стосуються положень пунктів 36, 38, 39, абзацу шостого підпункту 1 пункту 41 та абзацу першого пункту 64 відповідно.

Щодо заборони на здійснення замовниками публічних закупівель

Постановою № 157 внесено зміни до пункту 2 постанови № 1178 для узгодження його положення з чинним законодавством.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187 “Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації” для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором встановлено мораторій (заборону) на виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов’язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або особи, пов’язані з державою-агресором. Водночас встановлено кілька винятків щодо застосування мораторію (заборони). Таким винятком є проживання громадян Російської Федерації на території України на законних підставах.

При цьому наразі встановлено заборону на здійснення замовниками публічних закупівель товарів, робіт і послуг у:

• громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживає на території України на законних підставах);
• юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства російської федерації/Республіки Білорусь;
• юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є
• російська федерація/Республіка Білорусь, громадян російської федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства російської федерації/Республіки Білорусь.

Крім того, замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з російської федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою № 1178.

Згідно зі статтею 1 Закону України “Про громадянство України” проживання на території України на законних підставах – проживання в Україні іноземця чи особи без громадянства, які мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєстрували на території України свій національний паспорт, або мають посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України, або мають військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України, або мають посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.

Отже, положенням пункту 2 постанови № 1178 (зі змінами) визначено коло суб’єктів, до яких застосовуються обмеження, пов’язані з участю в публічних закупівлях суб’єктів Російської Федерації/Республіки Білорусь, а також тих, до кого такі обмеження не застосовується, а саме громадяни російської федерації/Республіки Білорусь, які проживають на території України на законних підставах.

Згідно з пунктами 9 і 15 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань” в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині восьмій статті 5-1 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення”): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бенефіціарний власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, – усі країни його громадянства (підданства), серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності), місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу); розмір статутного (складеного) капіталу (пайового фонду) та розмір частки кожного із засновників (учасників).

Щодо переліку виключень

Постановою № 157 внесено зміни до пункту 13 Особливостей, якими встановлено виняткові випадки, у разі яких замовник може здійснити придбання товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, без використання електронної системи закупівель (далі – ЕСЗ)
шляхом укладення прямого договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.

Такі випадки стосуються, зокрема:

• інформації з обмеженим доступом або інформації, яку не можна розголошувати під час дії воєнного стану через загрози національній і громадській безпеці та порядку, безпеці певним об’єктам, у тому числі енергетичної та газової інфраструктури, електроенергетики, розробки чи видобування вуглеводнів;
• перебування замовника або його відокремленого підрозділу на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю;
• неможливості замовникові дотримуватися строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, що повинно бути документально підтверджено, якщо публічні закупівлі здійснюються для проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту тощо;
• закупівлі для об’єктів критичної інфраструктури І або ІІ категорії критичності відповідно до Порядку віднесення об’єктів до критичної інфраструктури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2020 р. № 1109;
• закупівель, які можуть бути здійсненими тільки у певного суб’єкта господарювання;
• захисту об’єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів, для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії Російської Федерації таких об’єктів.

Звертаємо увагу, що постановою № 157 встановлюються вимоги щодо необхідності обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до підпунктів 5-11, 14 пункту 13 Особливостей, а також оприлюднення такого обґрунтування відповідно до цього пункту.

Крім цього, при укладенні договору про закупівлю відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, у разі коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах, вимоги до постачальника згідно з пунктом 44 Особливостей (щодо підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону, які вимагаються тендерною документацією від переможця процедури закупівлі) відтепер не встановлюються.

Водночас наголошуємо, що рішення щодо придбання товарів, робіт та послуг згідно з пунктом 13 Особливостей приймається замовником самостійно. При цьому підстави, за наявності яких замовник укладає такий договір про закупівлю, мають бути обґрунтованими та документально підтвердженими.

Щодо підстав для відмови учаснику процедури закупівлі та відхилення тендерної пропозиції

Постановою № 157 внесено зміни до пункту 44 Особливостей та встановлено підстави для відмови в участі учаснику процедури закупівлі, що передбачені статтею 17 Закону, з певними змінами до підпунктів 1, 3, 6, 7, 11, 12 цього пункту.

Так, підстави для відмови в участі учаснику процедури закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції будуть стосуватись саме керівника учасника процедури закупівлі, а не службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

При цьому особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції” виступатиме не лише учасник процедури закупівлі, але й кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи – учасника процедури закупівлі.

Щодо випадків, коли умови договору про закупівлю можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з пунктом 18 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

При цьому пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Законом та Особливостями встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1-8 пункту 19 Особливостей.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадках та порядку, що були передбачені проектом договору та договором про закупівлю з урахуванням Особливостей, встановлених Законом та постановою № 1178.

Щодо оприлюднення та звітування в ЕСЗ інформації про закупівлі

Постановою № 157 врегульовано також випадки оприлюднення в ЕСЗ інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до пунктів 9, 10, 11 і 13 Особливостей. Для наочності змін, які набрали чинності, наводимо таблицю, що
додається.

Водночас зазначаємо, що 28.02.2023 на вебінарі, проведеному представниками Міністерства економіки України, в якому розглянута тема: “Нові зміни в особливостях публічних закупівель під час воєнного стану”, було презентовано інформацію, зокрема, щодо публікації звітів по укладеним договорам, що додається.