Типові порушення, які оскаржують учасники публічних закупівель

Система публічних закупівель уже впевнено крокує Україною. Ми розглянули вже багато актуальних питань стосовно дій у тій чи іншій ситуації, щоб правильно провести торги. Сьогодні ми проаналізуємо типові порушення, які оскаржують учасники, та надамо рекомендації, як не допускати їх замовнику.

Оскарження дискримінаційних вимог документації

Як і в «паперових» торгах, так і в електронних закупівлях велику частку скарг займає оскарження встановлення замовниками дискримінаційних вимог у тендерній документації.

Для прикладу наведемо спочатку оскарження «паперової» закупівлі, оскільки на таких помилках (згідно з позицією органу оскарження) може «попастися» замовник і зараз. А оскільки для багатьох замовників актуальним є питання закупівлі вугілля, то проаналізуємо саме такі закупівлі. До речі, рішення Антимонопольного комітету України (далі – АМК) буде цікавим особливо для тих замовників, які вимагають від учасників нотаріального засвідчення документів.

Так, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК із розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 01.04.16 р. № 635-р/пк-ск задоволено скаргу приватного підприємства «ВОСТОКСЕРВІС» (далі – Скаржник) та зобов’язано замовника (відділ освіти Олександрійської районної державної адміністрації Кіровоградської області) внести зміни до документації конкурсних торгів щодо процедури закупівлі вугілля кам’яного марки ДГО-903, вугілля кам’яного марки АС-616.

Обґрунтування рішення органу оскарження

Замовник у документації конкурсних торгів установив для учасників вимоги щодо надання ними нотаріально засвідчених копій відповідних документів, зокрема для підтвердження наявності вугільного складу та ваг, договору оренди транспортного засобу та механічного транспортного засобу для навантаження вугілля (або договору про надання послуг перевезення та навантаження товару), свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, витягу з Реєстру платників ПДВ чи єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ чи єдиного податку (у разі наявності).

При цьому АМК зазначив у рішенні, що встановлення замовником у документації таких вимог позбавляє потенційних учасників процедури закупівлі можливості подати свої пропозиції конкурсних торгів, а вимога про подання нотаріально посвідчених копій документів передбачених документацією конкурсних торгів не відповідає нормам п. 3 гл. 8 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін’юсту від 22.02.12 р. № 296/5 (далі – Порядок № 296/5). Оскільки нотаріуси беруться засвідчувати не всi документи, АМК таким чином говорить про обмеження конкуренції.

Так, відповідно до п. 3 гл. 8 Порядку № 296/5 не приймаються порвані документи та документи, викладені на двох і більше окремих аркушах, якщо аркуші не з’єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз’єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи (у разі наявності), яка видала документ.

Водночас АМК звернув увагу на те, що встановлення замовником у документації вимоги щодо необхідності нотаріального посвідчення вищезгаданих документів покладає на учасників процедури закупівлі додаткові матеріальні витрати, що може призвести до здорожчання предмета закупівлі.

І хоча замовник обґрунтував необхідність нотаріального посвідчення документів з метою недопущення подання учасниками недостовірної інформації та ефективного проведення закупівлі, а також те, що за вимогами документації учасники не повинні включати в ціну пропозиції витрати, які вони понесли у зв’язку з її підготовкою, орган оскарження зазначив, що така вимога замовника є порушенням принципу здійснення закупівель максимально економно та ефективно, а дії замовника є дискримінаційними.

Ще одна дискримінаційна, на думку АМК, вимога в цих торгах така: «...Учасники Процедури закупівлі повинні надати копії відповідних офіційних документів на залучені транспортні засоби (самоскиди) та іншу техніку для виконання договору».

Так, орган оскарження вважає, що цю вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які мають, зокрема, власний чи орендований транспорт. Як наслідок, така вимога обмежує право взяти участь у процедурі закупівлі інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника, які планують постачати товар із залученням організацій, що здійснюють перевезення вантажів, наприклад на підставі укладеного договору на перевезення із транспортною організацією.

Також цікава позиція АМК щодо надання аналогічних договорів. Так, замовник просив надати довідку з інформацією про повне виконання аналогічних договорів щодо постачання вугілля в період за 2014–2015 роки та копії аналогічних договорів, зазначені в довідці (не менше 5), засвідчені підписами уповноважених осіб обох сторін, мокрою печаткою обох сторін, разом із копіями документів, які підтверджують отримання вугілля.

На думку АМК, вимога надати не менше 5 копій аналогічних договорів дискримінаційна стосовно тих учасників, зокрема Скаржника, які мають копії менш як 5 аналогічних договорів за 2014–2015 роки.

Як наслідок, замовника зобов’язано внести відповідні зміни до документації.

Зауважимо, що наявність дискримінаційних вимог у документації орган оскарження бачить і нині в публічних закупівлях.

Приклад 1
За результатами розгляду скарг ТОВ «УНІВЕРСАЛПРОМ ГРУП» і ТОВ «Енерго Прайм» на закупівлю Державною пенітенціарною службою України вугілля кам’яного очікуваною вартістю 26 970 тис. грн. без ПДВ (закупівля № UA-2016-05-04-000047-c) щодо встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації обидві ці скарги задоволено.
ТОВ «УНІВЕРСАЛПРОМ ГРУП» зазначає у скарзі про те, що в тендерній документації замовник визначив критерієм оцінки ціну тендерної пропозиції. При цьому в разі, якщо учасник торгів, який надав найменшу цінову пропозицію, не є платником ПДВ, тендерним комітетом приймаються для оцінки цінові пропозиції наступних учасників без урахування ПДВ.

Але, як зазначив скаржник, платники ПДВ мають вхідний податковий кредит, тому чиста сума нарахованих забов’язань Із ПДВ при сплаті буде зменшена ними на суму податкового кредиту та лише різниця підлягає сплаті до бюджету (таким чином платник компенсує частину вартості закупівлі ним вугілля), а неплатник ПДВ позбавлений можливості такої компенсації, сума закупівлі вугілля разом із ПДВ його виробника цілком відноситься на собівартість продукції.

Тож неврахування всієї суми нарахованого ПДВ при здійсненні оцінки, на думку скаржника, є дискримінаційним підходом при здійсненні оцінки пропозицій учасників, до яких застосовуються різні системи оподаткування згідно Із чинним законодавством.

АМК у своєму рішенні від 10.06.16 р. № 40 звернув увагу, що відповідно до проекту договору в тендерній документації замовник передбачив, що ціна включає всі податки та збори. Тож із позиції органу оскарження оцінка тендерних пропозицій за прописаною замовником методикою може призвести до того, що переможцем буде обрано учасника – платника ПДВ, цінова пропозиція якого з урахуванням усіх податків та зборів у результаті може бути вищою за цінову пропозицію учасника – неплатника ПДВ.

Інший скаржник – ТОВ «Енерго Прайм» зазначив у скарзі, що згідно з вимогами тендерної документації після аукціону учасник Із найнижчою ціною повинен протягом 2 робочих днів подати пакет оригіналів документів замовнику особисто або через уповноваженого представника, або кур’єром – «особисто в руки». Замовник у документації прописав право дискваліфікувати учасника за ненадання повного пакета документів у зазначений термін.

На думку скаржника, зазначена вимога протиправна, оскільки повторне підтвердження за ст. 17 Закону 25.12.15 р. № 922-VII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) передбачене лише для переможця після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Крім того, така вимога замовника створює переваги для місцевих учасників і фізично є неможливою для ТОВ «Енерго Прайм» та інших учасників, зареєстрованих в інших, віддалених від замовника, областях.

Із цього приводу АМК у своєму рішенні від 10.06.16 р. № 41 звернув увагу, що Закон № 922 не передбачає інших підстав для відхилення тендерних пропозицій, ніж ті, що в ньому зазначені. Тож такі дії замовника обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Крім того, орган оскарження задовольнив вимоги скаржника в тій частині, що тендерна документація містить технічні характеристики вугілля, які не відповідають вимогам ДСТУ 7146:2010, а також у частині встановлення замовником до учасників дискримінаційних вимог щодо надання декларації про відповідність, складеної згідно з ДСТУ ISO/ІЕС та сертифіката відповідності на вугілля, протоколу випробувань за показниками якості, виданого відповідною лабораторією, в якому зазначено результати всіх випробувань продукції, що є предметом закупівлі.

Таким чином, рішеннями АМК від 10.06.16 р. № 40 і № 41 зобов’язано замовника внести зміни до тендерної документації, усунувши дискримінаційні вимоги.

Тож радимо замовникам більш ретельно готувати тендерну документацію та уникати встановлення в ній дискримінаційних вимог.

Цікаво, що на момент здійснення цього аналізу за даними системи ProZorro згідно з протокольним рішенням тендерного комітету від 09.09.16 р. замовника всі тендерні пропозиції за вказаною закупівлею відхилено через невідповідність вимогам тендерної документації, торги скасовано.

Приклад 2
За результатами розгляду скарги від 07.09.16 р. № UA-2016-08-03-000170-a.b4 ТОВ «КТБ «ЄВРОБІЗНЕССТАНДАРТ» орган оскарження задовольнив вимоги скаржника та відповідно до рішення від 21.09.16 р. № 774 зобов’язав замовника – Державне агентство резерву внести зміни до тендерної документації на закупівлю палива для реактивних двигунів (закупівля № UA-2016-08-03-000170-a, очікувана вартість 126 млн грн. із ПДВ), усунувши дискримінаційні вимоги в частині оцінки тендерних пропозицій без ПДВ та покладання обов’язку оплати послуг третьої особи на учасника-переможця.
Оскільки закупівля проводиться за двома лотами, цей скаржник прикріпив скаргу до обох лотів у системі. При цьому до обох таких скарг він додав одне й те саме платіжне доручення щодо оплати за розгляд скарги.

Як ми звертали увагу вище, у такому разі АМК рішенням від 12.09.16 р. № 630 залишив другу скаргу цього учасника без розгляду, оскільки це саме платіжне доручення додано ним до першої скарги (від 07.09.16 р. № UA-2016-08-03-000170-a.b4), яку взято до розгляду.

Водночас скаргу на ці торги подано було ще одним учасником. Так, за результатами розгляду скарги від 07.09.16 р. № UA-2016-08-03-000170-a.c3 ЧП «ОККО-Бізнес-Контракт» орган оскарження задовольнив вимоги скаржника та відповідно до рішення від 28.09.16 р. № 866 зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації, усунувши дискримінаційні вимоги в частині незазначення «або еквівалент» та вимог оригінала паспорта якості виробника, оформлення сертифіката відповідності та паспорта якості відповідно до конкретних ДСТУ.

Станом на момент цього дослідження замовник ще не оприлюднив у системі зміни до тендерної документації за рішеннями органу оскарження. Тож надалі із практикою оскарження цих торгів можна ознайомитись на сайті ProZorro.

Оскарження рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції

Приклад 3
Згідно з даними ProZorro оскаржено закупівлю вугілля кам’яного марки ДГ25-100 (очікувана вартість – 800 000 грн. з ПДВ), яку проводить комунальна установа «Гуляйпільська психіатрична лікарня» Запорізької обласної ради (закупівля № UA-2016-09-01-000018-a).
Скаргу подано фізособою-підприємцем Корсун С. М., у якого за результатами аукціону була найнижча тендерна пропозиція, але замовник відхилив її через невідповідність вимогам тендерної документації. На момент здійснення цього аналізу рішення за скаргою ще не було винесене. Тож за процесом оскарження можна спостерігати.

При цьому варто зазначити, що за даними системи ProZorro замовники часто відхиляють тендерні пропозиції, які за ціною після аукціону є найнижчими. І хоч не всі такі рішення оскаржують відхилені учасники, замовникам треба мати на увазі, що вся тендерна пропозиція є в електронній системі закупівель. Тож варіант, коли замовник не надає органу оскарження пропозицію скаржника для аналізу в «паперових» торгах і через відсутність підтвердних документів така скарга не задовольняється, на сьогодні вже не пройде.

Отже, в публічних закупівлях замовник має дуже виважено підходити до питання відхилення тендерної пропозиції учасника з найнижчою ціною. Зверніть увагу, що за такими діями замовника спостерігають у режимі онлайн не лише учасники, громадськість, а й контролери.

Приклад 4
Цікавим із точки зору практики розгляду скарг є також рішення АМК від 19.08.16 р. № 439 за результатами розгляду скарги ТОВ «КИТ-Т» від 06.08.16 р. № UA-2016-06-24-000576-c.b1 щодо закупівлі Департаментом патрульної поліції послуг із технічного обслуговування та ремонту автомобілів Toyota «Prius» у місті Миколаєві (закупівля № UA-2016-06-24-000576-c, очікуваною вартістю 750 тис. грн. із ПДВ).

Так, орган оскарження не погодився зі скаржником, що його тендерну пропозицію відхилено незаконно. Але з метою захисту прав скаржника на недискримінаційний підхід при розгляді його пропозиції орган оскарження перевірив також і пропозицію переможця. За результатами перевірки тендерної пропозиції переможця, розміщеної в електронному форматі у ProZorro, установлено, що вона також не відповідала вимогам тендерної документації. А отже, мала бути відхилена, а торги – скасовано.

При цьому однією з невідповідностей пропозиції переможця вимогам документації згідно із позицією АМК є те, що вимагалося подання через електронну систему закупівель окремих відсканованих документів в електронному вигляді у форматі PDF, а учасник-переможець, натомість, завантажив у документ у форматі xls.

За результатами розгляду скарги АМК зобов’язав замовника скасувати зазначену процедуру закупівлі.

Тож замовникам при розгляді пропозицій варто не забувати навіть про такі формальні вимоги власної тендерної документації, а учасникам при підготовці та поданні тендерної пропозиції – уважно читати вимоги замовника, щоб не припуститися помилки. Із практикою оскарження цих торгів можна ознайомитися.

При цьому інформацію щодо оскарження в ProZorro можна знайти в закладці «Аналіз вимог і скарг» у модулі моніторингу (див. рис.):