Типичные нарушения, которые обжалуют участники публичных закупок

Система публичных закупок уже уверенно шагает по Украине. Мы рассмотрели уже много актуальных вопросов относительно действий в той или иной ситуации, чтобы правильно провести торги. Сегодня мы проанализируем типичные нарушения, которые обжалуют участники, и предоставим рекомендации, как не допускать их заказчику.

Обжалование дискриминационных требований документации

Как и в «бумажных» торгах, так и в электронных закупках большую долю жалоб составляет обжалование установления заказчиками дискриминационных требований в тендерной документации.

Для примера приведем сначала обжалование «бумажной» закупки, поскольку на таких ошибках (согласно позиции органа обжалования) может «попасться» заказчик и в настоящий момент. А поскольку для многих заказчиков актуальным является вопрос закупки угля, то проанализируем именно такие закупки. Кстати, решение Антимонопольного комитета Украины (далее – АМК) будет интересным особенно для тех заказчиков, которые требуют от участников нотариального удостоверения документов.

Так, решением Постоянно действующей административной коллегии АМК по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере государственных закупок от 01.04.16 г. № 635-р/пк-ск удовлетворена жалоба частного предприятия «ВОСТОКСЕРВИС» (далее – Жалобщик) и вменено в обязанность заказчику (отдел образования Александрийской районной государственной администрации Кировоградской области) внести изменения в документацию конкурсных торгов относительно процедуры закупки угля каменного марки ДГО-903, угля каменного марки АС-616.

Обоснование решения органа обжалования

Заказчик в документации конкурсных торгов установил для участников требования относительно предоставления ими нотариально удостоверенных копий соответствующих документов, в частности, для подтверждения наличия угольного склада и весов, договора аренды транспортного средства и механического транспортного средства для погрузки угля (или договора о предоставлении услуг перевозки и погрузки товара), свидетельства о регистрации транспортного средства, выписки из Реестра плательщиков НДС или единого налога либо свидетельства о регистрации плательщика НДС или единого налога (в случае наличия).

При этом АМК указал в решении, что установление заказчиком в документации таких требований лишает потенциальных участников процедуры закупки возможности подать свои предложения конкурсных торгов, а требование о представлении нотариально удостоверенных копий документов, предусмотренных документацией конкурсных торгов, не соответствует нормам п. 3 гл. 8 Порядка совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденного приказом Минюста от 22.02.12 г. № 296/5 (далее – Порядок № 296/5). Поскольку нотариусы берутся заверять не все документы, то АМК говорит об ограничении конкуренции.

Так, в соответствии с п. 3 гл. 8 Порядка № 296/5 не принимаются порванные документы и документы, изложенные на двух и более отдельных листах, если листы не соединены способом, который делает невозможными их разъединение без нарушения целости, не пронумерованы и не скреплены подписью соответствующего должностного лица и печатью юридического лица (в случае наличия), которое выдало документ.

В то же время АМК обратил внимание на то, что установление заказчиком в документации требования относительно необходимости нотариального удостоверения вышеуказанных документов возлагает на участников процедуры закупки дополнительные материальные расходы, что может привести к удорожанию предмета закупки.

И хотя заказчик обосновал необходимость нотариального удостоверения документов в целях недопущения представления участниками недостоверной информации и эффективного проведения закупки, а также то, что согласно требованиям документации участники не должны включать в цену предложения расходы, понесенные ими в связи с ее подготовкой, орган обжалования заметил, что такое требование заказчика является нарушением принципа осуществления закупок максимально экономно и эффективно, а действия заказчика являются дискриминационными.

Еще одно дискриминационное, по мнению АМК, требование в этих торгах: «...Участники Процедуры закупки должны предоставить копии соответствующих официальных документов на привлеченные транспортные средства (самосвалы) и другую технику для выполнения договора».

Так, орган обжалования считает, что это требование смогут выполнить только те участники, которые имеют, в частности, собственный или арендованный транспорт. Как следствие, такое требование ограничивает право принять участие в процедуре закупки других субъектов хозяйствования, в том числе Жалобщика, которые планируют поставлять товар с привлечением организаций, осуществляющих перевозку грузов, например, на основании заключенного договора на перевозку с транспортной организацией.

Также интересна позиция АМК относительно представления аналогичных договоров. Так, заказчик просил предоставить справку с информацией о полном выполнении аналогичных договоров относительно поставки угля в период 2014–2015 годов и копии аналогичных договоров, указанных в справке (не менее 5), заверенные подписями уполномоченных лиц обеих сторон, мокрой печатью обеих сторон, вместе с копиями подтверждающих получение угля документов.

По мнению АМК, требование предоставить не менее 5 копий аналогичных договоров является дискриминационным относительно тех участников, в частности Жалобщика, которые имеют копии менее 5 аналогичных договоров за 2014–2015 годы.

Как следствие, заказчик обязан внести соответствующие изменения в документацию.

Заметим, что наличие дискриминационных требований в документации орган обжалования усматривает и в настоящее время в публичных закупках.

Пример 1
По результатам рассмотрения жалоб ООО «УНИВЕРСАЛПРОМ ГРУПП» и ООО «Энерго Прайм» на закупку Государственной пенитенциарной службой Украины угля каменного ожидаемой стоимостью 26 970 тыс. грн. без НДС (закупка № UA-2016-05-04-000047-c) относительно установления заказчиком дискриминационных требований в тендерной документации обе этих жалобы удовлетворены.
ООО «УНИВЕРСАЛПРОМ ГРУПП» указывает в жалобе на то, что в тендерной документации заказчик определил критерием оценки цену тендерного предложения. При этом в случае, если участник торгов, который предоставил наименьшее ценовое предложение, не является плательщиком НДС, тендерным комитетом принимаются для оценки ценовые предложения следующих участников без учета НДС.

Но, как отметил жалобщик, плательщики НДС имеют входной налоговый кредит, потому чистая сумма начисленных обязательств по НДС при уплате будет уменьшена ими на сумму налогового кредита и только разница подлежит уплате в бюджет (таким образом плательщик компенсирует часть стоимости закупки им угля), а неплательщик НДС лишен возможности такой компенсации, сумма закупки угля вместе с НДС его производителя полностью относится на себестоимость продукции.

Поэтому неучет всей суммы начисленного НДС при осуществлении оценки, по мнению жалобщика, является дискриминационным подходом при осуществлении оценки предложений участников, к которым применяются разные системы налогообложения согласно действующему законодательству.

АМК в своем решении от 10.06.16 г. № 40 обратил внимание, что в соответствии с проектом договора в тендерной документации заказчик предусмотрел, что цена включает все налоги и сборы. Поэтому с позиции органа обжалования оценка тендерных предложений по прописанной заказчиком методике может привести к тому, что победителем будет избран участник – плательщик НДС, ценовое предложение которого с учетом всех налогов и сборов в итоге может быть выше ценового предложения участника – неплательщика НДС.

Другой жалобщик – ООО «Энерго Прайм» указал в жалобе, что согласно требованиям тендерной документации после аукциона участник с самой низкой ценой должен в течение 2 рабочих дней подать пакет оригиналов документов заказчику лично или через уполномоченного представителя, или курьером – «лично в руки». Заказчик в документации прописал право дисквалифицировать участника за непредоставление полного пакета документов в указанный срок.

По мнению жалобщика, указанное требование противоправно, поскольку повторное подтверждение согласно ст. 17 Закона от 25.12.15 г. № 922-VII «О публичных закупках» (далее – Закон № 922) предусмотрено только для победителя после обнародования сообщения о намерении заключить договор. Кроме того, такое требование заказчика создает преимущества для местных участников и физически является невозможным для ООО «Энерго Прайм» и других участников, зарегистрированных в других, отдаленных от заказчика, областях.

По этому поводу АМК в своем решении от 10.06.16 г. № 41 обратил внимание, что Закон № 922 не предусматривает других оснований для отклонения тендерных предложений, чем указанные в нем. Поэтому такие действия заказчика ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников.

Кроме того, орган обжалования удовлетворил требования жалобщика в той части, что тендерная документация содержит технические характеристики угля, которые не соответствуют требованиям ДСТУ 7146:2010, а также в части установления заказчиком к участникам дискриминационных требований относительно предоставления декларации о соответствии, составленной согласно ДСТУ ISO/ІЕС, и сертификата соответствия на уголь, протокола испытаний по показателям качества, выданного соответствующей лабораторией, в котором указаны результаты всех испытаний продукции, являющейся предметом закупки.

Таким образом, решениями АМК от 10.06.16 г. № 40 и № 41 вменено в обязанность заказчику внести изменения в тендерную документацию, устранив дискриминационные требования.

Поэтому советуем заказчикам более тщательным образом готовить тендерную документацию и избегать установления в ней дискриминационных требований.

Интересно, что на момент осуществления этого анализа по данным системы ProZorro согласно протокольному решению тендерного комитета от 09.09.16 г. заказчика все тендерные предложения по указанной закупке отклонены из-за несоответствия требованиям тендерной документации, торги отменены.

Пример 2
По результатам рассмотрения жалобы от 07.09.16 г. № UA-2016-08-03-000170-a.b4 ООО «КТБ «ЕВРОБИЗНЕССТАНДАРТ» орган обжалования удовлетворил требования жалобщика и в соответствии с решением от 21.09.16 г. № 774 обязал заказчика – Государственное агентство резерва внести изменения в тендерную документацию на закупку топлива для реактивных двигателей (закупка № UA-2016-08-03-000170-a, ожидаемая стоимость 126 млн грн. с НДС), устранив дискриминационные требования в части оценки тендерных предложений без НДС и возложения обязанности оплаты услуг третьего лица на участника-победителя.
При этом, поскольку закупка проводится по двум лотам, этот жалобщик прикрепил жалобу к обоим лотам в системе. При этом к обеим таким жалобам он добавил одно и то же платежное поручение относительно оплаты за рассмотрение жалобы.

Как мы обращали внимание выше, в таком случае АМК решением от 12.09.16 г. № 630 оставил вторую жалобу этого участника без рассмотрения, поскольку это же платежное поручение прибавлено им к первой жалобе (от 07.09.16 г. № UA-2016-08-03-000170-a.b4), которая взята к рассмотрению.

В то же время жалоба на эти торги подана была еще одним участником. Так, по результатам рассмотрения жалобы от 07.09.16 г. № UA-2016-08-03-000170-a.c3 ЧП «ОККО-Бизнес-Контракт» орган обжалования удовлетворил требования жалобщика и в соответствии с решением от 28.09.16 г. № 866 обязал заказчика внести изменения в тендерную документацию, устранив дискриминационные требования в части неуказания «или эквивалент» и требований оригинала паспорта качества производителя, оформления сертификата соответствия и паспорта качества в соответствии с конкретными ДСТУ.

По состоянию на момент данного исследования заказчик еще не обнародовал в системе изменения в тендерную документацию по решениям органа обжалования. Поэтому в дальнейшем с практикой обжалования этих торгов можно ознакомиться на сайте ProZorro.

Обжалование решения тендерного комитета об отклонении тендерного предложения

Пример 3
Согласно данным ProZorro обжалована закупка угля каменного марки ДГ25-100 (ожидаемая стоимость – 800 000 грн. с НДС), которую проводит коммунальное учреждение «Гуляйпольская психиатрическая больница» Запорожского областного совета (закупка № UA-2016-09-01-000018-a).
Жалоба подана физическим лицом – предпринимателем Корсунем С. М., у которого по результатам аукциона было самое низкое тендерное предложение, но заказчик отклонил его из-за несоответствия требованиям тендерной документации. На момент осуществления данного анализа решение по жалобе еще не было вынесено. Поэтому за процессом обжалования можно наблюдать.

При этом стоит заметить, что по данным системы ProZorro заказчики часто отклоняют тендерные предложения, которые по цене после аукциона являются самыми низкими. И хоть не все такие решения обжалуют отклоненные участники, заказчикам нужно иметь в виду, что все тендерные предложения есть в электронной системе закупок. Поэтому вариант, когда заказчик не предоставляет органу обжалования для анализа предложение жалобщика в «бумажных» торгах и из-за отсутствия подтверждающих документов такая жалоба не удовлетворяется, на сегодня уже не пройдет.

Таким образом, в публичных закупках заказчик должен очень взвешенно подходить к вопросу отклонения тендерного предложения участника с самой низкой ценой. Обратите внимание, что за такими действиями заказчика наблюдают в режиме онлайн не только участники и общественность, но и контролеры.

Пример 4
Интересным с точки зрения практики рассмотрения жалоб является также решение АМК от 19.08.16 г. № 439 по результатам рассмот­рения жалобы ООО «КИТ-Т» от 06.08.16 г. № UA-2016-06-24-000576-c.b1 относительно закупки Департаментом патрульной полиции услуг по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей Toyota «Prius» в городе Николаеве (закупка № UA-2016-06-24-000576-c, ожидаемой стоимостью 750 тыс. грн. с НДС).

Так, орган обжалования не согласился с жалобщиком, что его тендерное предложение отклонено незаконно. Но в целях защиты прав жалобщика на недискриминационный подход при рассмотрении его предложения орган обжалования проверил также и предложение победителя. По результатам проверки тендерного предложения победителя, размещенного в электронном формате в ProZorro, установлено, что оно также не соответствовало требованиям тендерной документации. А значит, должно было быть отклонено, а торги – отменены.

При этом одним из несоответствий предложения победителя требованиям документации согласно позиции АМК является то, что требовалось представление через электронную систему закупок отдельных отсканированных документов в электронном виде в формате PDF, а участник-победитель, между тем, загрузил документы в формате xls.

По результатам рассмотрения жалобы АМК обязал заказчика отменить указанную процедуру закупки.

Поэтому заказчикам при рассмотрении предложений стоит не забывать даже о таких формальных требованиях собственной тендерной документации, а участникам при подготовке и представлении тендерного предложения – внимательно читать требования заказчика, чтобы не допустить ошибку. С практикой обжалования этих торгов можно ознакомиться.

При этом информацию относительно обжалования в ProZorro можно найти в закладке «Анализ требований и жалоб» в модуле мониторинга (см. рис. ):