Публічні закупівлі: аби потім не відповідати, варто вже сьогодні не порушувати

Застерегти від протиправних дій та попередити про відповідальність у сфері публічних електронних торгів – ось мета нашої сьогоднішньої розмови. А ще розповімо про те, як складаються адміністративні протоколи за порушення закупівельного законодавства та на що варто звертати увагу замовнику під час судового розгляду таких справ. Адже із переходом на електронні торги змінився не лише механізм проведення держзакупівель, а й склад правопорушень, за які можуть нести відповідальність члени тендерного комітету та уповноважена особа (особи) замовника.

Новації в адміністративній відповідальності

Як передбачено ч. 1 ст. 38 Закону від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – За- кон № 922), за порушення вимог, установлених цим Законом та розробленими відповідно до нього нормативно-правовими актами, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи уповноваженого органу та органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

При цьому за порушення норм Закону № 922 в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) несуть персональну відповідальність (ч. 2 ст. 38 Закону № 922).

Як і при «паперових» торгах, сьогодні немає дисциплінарної та кримінальної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Але керівник замовника може накласти дисциплінарне стягнення на своїх працівників – членів тендерного комітету за невиконання ними посадової інструкції при здійсненні публічних закупівель.

Окрім того, посадових (службових) осіб замовника, які є членами тендерного комітету, можуть притягнути до кримінальної відповідальності за так звані службові злочини, склад яких передбачено, зокрема, такими статтями Кримінального кодексу: ст. 364 «Зловживання владою або службовим становищем», ст. 366 «Службове підроблення», ст. 367 «Службова недбалість», ст. 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» тощо.

Разом з тим найчастіше до працівників замовника, які займаються закупівлями, застосовується адміністративна відповідальність, прямо передбачена ст. 164¹⁴ КУпАП, яку згідно із Законом № 922 викладено у новій редакції.

Порівняно із попередньою редакцією нинішня норма цієї статті містить вичерпний перелік правопорушень у сфері законодавства про закупівлі. До нього увійшли: закупівля товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації цих торгів і тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом. За всі ці порушення на службових (посадових), уповноважених осіб накладається штраф у розмірі від 700 до 1 000 НМДГ (від 11 900 до 17 000 грн.). За повторне таке порушення протягом року розмір штрафу збільшується – від 1 000 до 1 500 НМДГ (від 17 000 до 25 500 грн.).

Звертаємо увагу: нині в ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП немає уточнюючого сполучника «у тому числі». А це означає, що сьогодні за цією статтею можуть кваліфікуватися лише ті правопорушення, які в ній перелічені. Раніше під дію даної норми підпадали всі порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Також зауважимо, що за ч. 2 ст. 164¹⁴ КУпАП адміністративний протокол можуть скласти, тільки якщо виконуються всі умови норми ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП.

Варто зазначити, що згідно зі змінами, унесеними Законом № 922 до ст. 255 КУпАП, у справах про адмінправопорушення, що розглядають суди, протоколи про правопорушення за ст. 164¹⁴ КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю і Рахункової палати. Як бачимо, посилання на органи Антимонопольного комітету України вилучили. Але, як видно з практики, фактично такі протоколи складає Держфінінспекція (її територіальні органи) як орган державного фінансового контролю. Утім, сьогодні цим займається Державна аудиторська служба.

Нагадаємо, відповідно до постанови КМУ від 28.10.15 р. № 868 Держфінінспекцію перетворено на Держаудитслужбу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовує та координує Кабмін через міністра фінансів. Положення про діяльність цієї служби затверджено постановою КМУ від 03.02.16 р. № 43.

Хто саме складає адмінпротокол та штрафує?

Адміністративний протокол на підставі ст. 164¹⁴ КУпАП складає уповноважена посадова особа органу держфінконтролю (далі – контролюючий орган) за формою, затвердженою наказом Мінфіну від 09.12.13 р. № 1045 «Про затвердження Порядку оформлення Державною фінансовою інспекцією України та її територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення».

Загальний порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення установлено КУпАП. Категорію справ за ст. 164¹⁴ КУпАП розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів (ст. 221 КУпАП).

Справа про адмінправопорушення розглядається за місцем його вчинення (ч. 1 ст. 276 КУпАП). Проте іноді контролери направляють матеріали не до того суду, тому суд повертає отримані матеріали контролюючому органу на доопрацювання. Як наслідок, строк притягнення правопорушника на момент розгляду справи в належному суді може минути.

Про строки притягнення до відповідальності ми поговоримо згодом, а зараз на прикладі судового рішення розглянемо випадок із поверненням протоколу на доопрацювання.

Приклад 1
Ладижинським міським судом Вінницької області під час підготовки справи № 135/1157/16-п до судового розгляду, у ході перевірки можливості розгляду протоколів про адміністративне правопорушення по суті, було установлено, що протокол про адмінправопорушення щодо особи, на яку його складено, підлягає поверненню.

Так, згідно із ч. 1 ст. 276 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення. При цьому альтернативні види підсудності для правопорушень, установлених ст. 164¹⁴ та 276 КУпАП, не передбачено.

Водночас за офіційним тлумаченням положення ч. 1 ст. 276 КУпАП, викладеним в рішенні Конституційного Суду України від 26.05.15 р. у справі № 5-рп/2015, зазначено, що це положення, згідно з яким справа про адмінправопорушення розглядається за місцем його вчинення, в аспекті порушеного в конституційному поданні питання слід розуміти так, що використане в ньому словосполучення «за місцем його вчинення» визначає адміністративно-територіальну одиницю, на яку поширюється юрисдикція відповідного органу, уповноваженого законом розглядати справу про адміністративне правопорушення.

При цьому судом установлено, що:

• справа не підлягає розгляду Ладижинським міським судом, оскільки юрисдикція останнього не поширюється на місце вчинення правопорушення, наведене у протоколі;
• у протоколі не зазначено дату виявлення порушення при проведенні держзакупівель, указано лише те, що порушення виявлено в ході позапланової ревізії;
• до протоколу не додано й акта, складеного за результатами проведеної перевірки. А його дані можуть мати істотне значення при вирішенні справи про адмінправопорушення.

Як наслідок, суд повернув цю справу до Держфінінспекції (далі – ДФІ) у Вінницькій області для доопрацювання та направлення до належного суду для розгляду по суті.

Порядок складання адміністративного протоколу

Міру відповідальності кожного із членів тендерного комітету, голови цього комітету, уповноваженої особи, на яких складено адмінпротокол, визначатиме відповідний суд, а не посадова особа контролюючого органу. Суд у рішенні установлює суму штрафу, який має сплатити правопорушник.

Якщо правопорушення вчинили декілька осіб, то протокол складають стосовно кожної з таких осіб. А якщо одна особа вчинила декілька адмінправопорушень, то протоколи складають щодо кожного із правопорушень (наприклад, за ст. 164² і 164¹⁴ КУпАП).

Протокол складається у двох екземплярах, які підписують посадова особа контролюючого органу, яка його склала, та особа, яка притягується до адміністративної відповідальності. При цьому один екземпляр протоколу залишається в контролюючого органу, другий під підпис вручають особі, на яку його складено. Якщо правопорушник відмовляється підписати протокол, посадова особа робить у ньому відповідний запис про таку відмову.

Важливо: при складанні протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинні роз’яснити її права, передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України. Про це також посадова особа робить відмітку в протоколі.

Зміст адміністративного протоколу має відповідати вимогам, установленим ст. 256 КУпАП.

Зауважимо, що правопорушник має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Усі ці матеріали додаються до протоколу, про що в ньому робиться відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких наведено пояснення та/або зауваження.

Контролюючий орган надсилає належним чином оформлений адміністративний протокол разом з іншими матеріалами справи до відповідного суду, який розглядатиме справу про адмінправопорушення.

На жаль, нерідко не лише плутають суди, а й неправильно складають адмінпротоколи. Як наслідок, суди повертають контролюючим органам такі протоколи на доопрацювання (див. приклади).

Приклад 2
Згідно із постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 01.12.15 р. у справі № 127/25368/15-п суд, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, установив, що до протоколу не долучено дані про те, чи притягалась особа до адміністративної відповідальності протягом року, а цей факт може вплинути на кваліфікацію його дій. Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення, всупереч вимогам ч. 1 ст. 256 КУпАП, відсутня дата вчинення чи виявлення правопорушення.

На підставі викладеного суд прийшов до висновку, що адміністративний матеріал слід повернути начальнику ДФІ у Вінницькій області для належного оформлення, оскільки неправильно складений протокол не дає змоги визначити, вірно кваліфіковані дії особи чи ні.

Приклад 3
Згідно з постановою Сосницького районного суду Чернігівської області від 17.12.15 р. у справі № 745/787/15-п до Менської міжрайонної ДФІ направлено на дооформлення протокол про адміністративне правопорушення, оскільки:

• у протоколі нечітко зазначено суть правопорушення, скоєного особою, та не наведено час вчинення правопорушення;
• із протоколу неможливо достовірно установити, які саме дії особи вказують на вчинення нею адміністративного правопорушення;
• протокол разом з іншими матеріалами з Менської міжрайонної ДФІ прошитий та скріплений печаткою таким чином, що значна частина його тексту виявилася закритою для читання, що унеможливлює повне та об’єктивне його дослідження;
• на протоколі проставлено відмітку «Згідно з оригіналом», тобто до суду направлений не оригінал документа.

За твердженням судів, не суддя, а саме посадова особа, яка складає протокол, має своєчасно, всебічно, повно та об’єктивно з’ясувати обставини кожної справи, зібрати належні докази та поставити у вину особі вчинення конкретних протиправних діянь, що містять у собі ознаки адміністративного правопорушення, яке має бути належно відображено в протоколі.

Так, Верховний Суд України (далі – ВСУ) у своїй постанові від 25.05.98 р. № 13 «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією» роз’яснив, що в разі складання протоколів у справах про адмінправопорушення без додержання вимог ст. 256 КУпАП, наявності інших порушень закону суддя зобов’язаний своєю постановою повернути такий протокол відповідному правоохоронному органу для належного оформлення (див. приклад 4).

Приклад 4
Постановою від 22.01.16 р. у справі № 344/ 485/16-п Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області на підставі ст. 254–257 КУпАП, постанови Пленуму ВСУ повернув матеріали адміністративної справи щодо особи за ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП головному державному фінансовому інспектору відділу моніторингу та державних закупівель ДФІ в Івано-Франківській області для належного оформлення та виконання вимог чинного законодавства.

Важливо, що суд у зазначеній постанові звернув увагу на те, що згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна чи необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При цьому ст. 245 КУпАП визначає, що завданнями провадження у справах про адмінправопорушення, у тому числі в ході складення протоколу, збирання необхідних доказів, є своєчасне, всебічне, повне і об’єктивне з’ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності до закону.

Як справедливо зауважує суд, зазначені кодифіковані норми зобов’язують осіб, уповноважених на складання таких протоколів, належно виясняти необхідні для притягнення особи до відповідальності обставини, збирати про це докази.

Суд звертає увагу, що, виходячи зі змісту ст. 256 КУпАП, у протоколі про адмінправопорушення має бути наведено не тільки час, але й конкретне місце вчинення тих чи інших дій, які мають бути точно перелічені, а також обставини, які підтверджують факт вчиненого правопорушення, відомості про те, що входить до посадових обов’язків правопорушника, та за що він має нести відповідальність.

Проте наданий до суду адмінпротокол таких даних не містив. Крім того, до матеріалів справи фінінспектор долучив ксерокопії документів, але жодним чином не відобразив, що вони повинні підтвердити.

Отже, при складанні на їхніх працівників адміністративного протоколу замовникам варто звертати увагу суду на правильність його складання.

Важливий нюанс: постанова суду про повернення адміністративного протоколу на доопрацювання оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

При цьому трапляються такі казуси, коли суд неодноразово повертає на доопрацювання матеріали контролюючому органу, а той, навіть не усунувши недоліки, знову подає справу для розгляду судом. Тоді суд пише роз’яснення контролеру стосовно дотримання вимог законодавства.

Приклад 5
Суддя Конотопського міськрайонного суду Сумської області розглянув 14.08.15 р. у справі № 577/3900/15-п матеріали, які надійшли від ДФІ в Сумській області, про притягнення до відповідальності особи (члена комітету з конкурсних торгів) за ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП, та установив, що згідно із протоколом від 10.06.15 р., складеним головним державним фінансовим інспектором ДФІ у Сумській області, особа вчинила правопорушення, передбачене вказаною нормою. Однак за твердженням суду справа не може бути розглянута і підлягає поверненню за низкою підстав.

18.06.15 р., 02.07.15 р., 15.07.15 р. та 24.07.15 р. справа про притягнення особи до відповідальності поверталась ДФІ у Сумській області для належного оформлення протоколу про адміністративне правопорушення і усунення суттєвих недоліків, що перешкоджають ухваленню законного судового рішення. Проте недоліки так і не було усунено.

За таких підстав суд ухвалив повернути справу в черговий раз, оскільки відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адмінправопорушення зазначаються: місце, час вчинення і суть правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за це правопорушення, а також матеріальна шкода, заподіяна правопорушенням.

Принагідно суд в ухвалі роз’яснив контролюючому органу, що його законні вимоги підлягають виконанню посадовими особами.

Хто несе адміністративну відповідальність?

Якщо тендерний комітет прийме рішення, що можна кваліфікувати як правопорушення, склад якого передбачено ст. 164¹⁴ КУпАП, адміністративну відповідальність будуть нести всі члени тендерного комітету, які проголосують за прийняття цього рішення.

Слід зазначити, що члени комітету з конкурсних торгів несуть відповідальність так само, як і члени тендерного комітету, адже в санкції ст. 164¹⁴ КУпАП немає розмежування за назвою комітетів, а зазначено, що відповідальність несе службова (посадова) особа.

Якщо член тендерного комітету підписав протокол засідання комітету, але за прийняте рішення не голосував, то така посадова особа замовника не нестиме відповідальність за ст. 164¹⁴ КУпАП, адже складу правопорушення не буде.

Зауважимо, що відповідно до дії норм права за колом осіб, у часі та просторі немає підстав притягувати до відповідальності осіб, які не приймали рішення, що потягнули за собою виникнення правопорушення.

До відома: у разі залучення посадової особи контролюючого органу як спеціаліста правоохоронними органами до перевірки така перевірка закупівель не вважається контрольним заходом контролюючого органу. Тож у цьому випадку адміністративні протоколи за ст. 164¹⁴ КУпАП не складають.

Строки накладення адмінстягнення

Як передбачено ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного із корупцією, а також правопорушень, передбачених ст. 164¹⁴ КУпАП, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня вчинення.

При цьому в силу вимог п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адмінправопорушення строків, установлених ст. 38 КУпАП.

Слід зазначити, що доволі часто суди закривають провадження з огляду на сплив строку притягнення до адмінвідповідальності.

Приклад 6
11 березня цього року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя було закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення № 331/1470/16-п на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП – у зв’язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

В обґрунтування власного рішення суд виходив із того, що посадовою особою ДФІ в Запорізькій області правопорушення виявлено не в той день, який вказано в протоколі, а значно раніше, ще під час проведення моніторингу держзакупівель 10.09.15 р., тобто задовго до складання акта ревізії від 23.12.15 р.

Таким чином, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю, оскільки на момент розгляду справи в суді строк накладення адмінстягнення щодо особи закінчився.

Приклад 7
30.03.16 р. суддя Дзержинського районного суду м. Харкова прийшов до висновку про закриття провадження у справі № 638/4821/16-П у зв’язку зі спливом строку накладення адміністративного стягнення.

Так, згідно з мотивувальною частиною судового рішення факт правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серія ДФІ від 21.03.16 р., витягом з акта від 29.12.15 р. № 061-11/47 та іншими матеріалами справи. Таким чином, у діях правопорушника вбачається правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 164¹⁴ КУпАП. При цьому з огляду на строки накладення стягнення, установлені ч. 2 ст. 38 КУпАП, а також на те, що правопорушення було виявлено 29.12.15 р., а матеріал надійшов до суду 29.03.16 р. (тобто після спливу строку накладення адмінстягнення), суд закрив провадження у справі.

Апеляційне оскарження

Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адмінправопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів із дня винесення постанови. Отже, працівник замовника, якого притягнуто до адмінвідповідальності, має право оскаржити рішення суду першої інстанції в апеляційному суді.

Зауважимо, що такий перелік суб’єктів, наділених правом оскаржувати постанову судді у справах про адміністративні правопорушення, є вичерпним. Тому, як правило, контролюючий орган, посадовою особою якого було складено адмінпротокол, звертається до органів прокуратури, аби ті з метою захисту інтересів держави оскаржили рішення суду першої інстанції в апеляції. Але бувають випадки, коли керівник контролюючого органу сам подає апеляційну скаргу в такій категорії справ і отримує негативний результат.

Приклад 8
Апеляційним судом Рівненської області постановою від 26.01.16 р. повернуто начальнику ДФІ в Рівненській області апеляційну скаргу на постанову Рівненського міського суду Рівненської області від 12.01.16 р. без розгляду. Зазначеною постановою Рівненського міськсуду Рівненської області провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно особи за ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв’язку з відсутністю події та складу адмінправопорушення.

За твердженням суду, КУпАП не передбачено право на апеляційне оскарження постанови місцевого суду органами ДФІ в інтересах держави. Таким чином, оскільки начальник ДФІ в Рівненській області не наділений правом оскарження даної постанови суду, подана ним апеляційна скарга підлягає поверненню без розгляду по суті.

Як говорили римські юристи, еt delicta et noxae caput sequuntur (тобто за правопорушення і шкоду відповідає особисто правопорушник). Тож шановні закупівельники, не порушуйте норми законодавства, адже за це згодом доведеться відповідати.