Публичные закупки: чтобы потом не отвечать, стоит уже сегодня не нарушать

Предостеречь от противоправных действий и предупредить об ответственности в сфере публичных электронных торгов – вот цель нашего сегодняшнего разговора. А еще расскажем о том, как составляются административные протоколы за нарушения закупочного законодательства и на что следует обращать внимание заказчику во время судебного разбирательства таких дел. Ведь с переходом на электронные торги изменился не только механизм проведения госзакупок, а и состав правонарушений, за которые могут нести ответственность члены тендерного комитета и уполномоченное лицо (лица) заказчика.

Новации в административной ответственности

Как предусмотрено ч. 1 ст. 38 Закона от 25.12.15 г. № 922-VIII «О публичных закупках» (далее – Закон № 922), за нарушения требований, установленных этим Законом и разработанными согласно ему нормативно-правовым актам, члены тендерного комитета заказчика, уполномоченное лицо (лица), члены органа обжалования, служебные (должностные) лица уполномоченного органа и органов, осуществляющих казначейское обслуживание бюджетных средств (обслуживающего банка), несут ответственность в соответствии с законами Украины.

При этом за нарушения норм Закона № 922 в части принятых решений, выбора и применения процедур закупки члены тендерного комитета или уполномоченное лицо (лица) несут персональную ответственность (ч. 2 ст. 38 Закона № 922).

Как и при «бумажных» торгах, сегодня нет дисциплинарной и уголовной ответственности за нарушения законодательства в сфере публичных закупок. Но руководитель заказчика может наложить дисциплинарное взыскание на своих работников – членов тендерного комитета за невыполнение ими должностной инструкции при осуществлении публичных закупок.

Кроме того, должностных (служебных) лиц заказчика, которые являются членами тендерного комитета, могут привлечь к уголовной ответственности за так называемые служебные преступления, состав которых предусмотрен, в частности, следующими статьями Уголовного кодекса: ст. 364 «Злоупотребление властью или служебным положением», ст. 366 «Служебная подделка», ст. 367 «Служебная халатность», ст. 368 «Принятие предложения, обещания или получение неправомерной выгоды служебным лицом» и т. п.

Вместе с тем чаще всего к работникам заказчика, которые занимаются закупками, применяется административная ответственность, прямо предусмотренная ст. 164¹⁴ КУоАП, которая согласно Закону № 922 изложена в новой редакции.

Сравнительно с предыдущей редакцией нынешняя норма этой статьи содержит исчерпывающий перечень правонарушений в сфере законодательства о закупках. В него вошли: закупка товаров, работ и услуг без применения определенных законодательством процедур закупок; оценка предложений конкурсных торгов (квалификационных предложений), тендерных предложений не по критериям и методике оценки для определения наилучшего предложения конкурсных торгов (квалификационного предложения), тендерного предложения, которое содержится в документации этих торгов и тендерной документации; заключение с участником, который стал победителем торгов, договора о закупке по ценам и объемам, не соответствующим требованиям документации конкурсных торгов (квалификационной документации), тендерной документации; необнародование или нарушение порядка обнародования информации о закупках согласно требованиям законодательства; непредоставление информации, документов и материалов в случаях, предусмотренных законом. За все эти нарушения на служебных (должностных), уполномоченных лиц налагается штраф в размере от 700 до 1 000 НМДГ (от 11 900 до 17 000 грн.). За повторное такое нарушение в течение года размер штрафа увеличивается – от 1 000 до 1 500 НМДГ (от 17 000 до 25 500 грн.).

Обращаем внимание: ныне в ч. 1 ст. 164¹⁴ КУоАП нет уточняющего союза «в том числе». А это означает, что сегодня по этой статье могут квалифицироваться только те правонарушения, которые в ней перечислены. Раньше под действие данной нормы подпадали все нарушения законодательства об осуществлении закупки товаров, работ и услуг за государственные средства.

Также заметим, что по ч. 2 ст. 164¹⁴ КУоАП административный протокол могут составить, только если выполняются все условия нормы ч. 1 ст. 164¹⁴ КУоАП.

Следует отметить, что согласно изменениям, внесенным Законом № 922 в ст. 255 КУоАП, по делам об админправонарушениях, которые рассматривают суды, протоколы о правонарушении по ст. 164¹⁴ КУоАП имеют право составлять уполномоченные на то должностные лица органов государственного финансового контроля и Счетной палаты. Как видим, ссылку на органы Антимонопольного комитета Украины изъяли. Но, как видно из практики, фактически такие протоколы составляет Госфининспекция (ее территориальные органы) как орган государственного финансового контроля. Впрочем, сегодня этим занимается Государственная аудиторская служба.

Напомним, согласно постановлению КМУ от 28.10.15 г. № 868 Госфининспекцию преобразовали на Госаудитслужбу как центральный орган исполнительной власти, деятельность которого направляет и координирует Кабмин через министра финансов. Положение о деятельности этой службы утверждено постановлением КМУ от 03.02.16 г. № 43.

Кто именно составляет админпротокол и штрафует?

Административный протокол на основании ст. 164¹⁴ КУоАП составляет уполномоченное должностное лицо органа госфинконтроля (далее – контролирующий орган) по форме, утвержденной приказом Минфина от 09.12.13 г. № 1045 «Об утверждении Порядка оформления Государственной финансовой инспекцией Украины и ее территориальными органами материалов об административных правонарушениях».

Общий порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях установлен КУоАП. Категорию дел по ст. 164¹⁴ КУоАП рассматривают судьи районных, районных в городе, городских или горрайонных судов (ст. 221 КУоАП).

Дело об админправонарушении рассматривается по месту его совершения (ч. 1 ст. 276 КУоАП). Однако иногда контролеры направляют материалы не в тот суд, поэтому суд возвращает полученные материалы контролирующему органу на доработку. Как следствие, срок привлечения правонарушителя на момент рассмотрения дела в надлежащем суде может пройти.

О сроках привлечения к ответственности мы поговорим позже, а сейчас на примере судебного решения рассмотрим случай с возвратом протокола на доработку.

Пример 1
Ладыжинским городским судом Винницкой области во время подготовки дела № 135/1157/ 16-п к судебному разбирательству, в ходе проверки возможности рассмотрения протоколов об административном правонарушении по сути, было установлено, что протокол об админправонарушении относительно лица, на которое он составлен, подлежит возврату.

Так, согласно ч. 1 ст. 276 КУоАП дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. При этом альтернативные виды подсудности для правонарушений, установленных ст. 164¹⁴ и 276 КУоАП, не предусмотрены.

Вместе с тем по официальному толкованию положения ч. 1 ст. 276 КУоАП, изложенному в решении Конституционного Суда Украины от 26.05.15 г. по делу № 5-рп/2015, указано, что это положение, согласно которому дело об админправонарушении рассматривается по месту его совершения, в аспекте возбужденного в конституционном представлении вопроса следует понимать так, что использованное в нем словосочетание «по месту его совершения» определяет административно-территориальную единицу, на которую распространяется юрисдикция соответствующего органа, уполномоченного законом рассматривать дело об административном правонарушении.

При этом судом установлено, что:

• дело не подлежит рассмотрению Ладыжинским городским судом, поскольку юрисдикция последнего не распространяется на место совершения правонарушения, приведенное в протоколе;
• в протоколе не указана дата выявления нарушения при проведении госзакупок, указано только то, что нарушение выявлено в ходе внеплановой ревизии;
• в протокол не добавлен и акт, составленный по результатам проведенной проверки. А его данные могут иметь существенное значение при решении дела об админправонарушении.

Как следствие, суд вернул это дело в Госфининспекцию (далее – ГФИ) в Винницкой области для доработки и направления в надлежащий суд для рассмотрения по сути.

Порядок составления административного протокола

Меру ответственности каждого из членов тендерного комитета, председателя этого комитета, уполномоченного лица, на которых составлен админпротокол, будет определять соответствующий суд, а не должностное лицо контролирующего органа. Суд в решении устанавливает сумму штрафа, который должен уплатить правонарушитель.

Если правонарушение совершили несколько человек, то протокол составляют относительно каждого из таких лиц. А если один человек совершил несколько админправонарушений, то протоколы составляют относительно каждого из правонарушений (например, по ст. 1642 и 164¹⁴ КУоАП).

Протокол составляется в двух экземплярах, которые подписывают должностное лицо контролирующего органа, составившее его, и лицо, которое привлекается к административной ответственности. При этом один экземпляр протокола остается у контролирующего органа, второй под подпись вручают лицу, на которое он составлен. Если правонарушитель отказывается подписать протокол, должностное лицо делает в нем соответствующую запись о таком отказе.

Важно: при составлении протокола лицу, привлекающемуся к административной ответственности, должны разъяснить его права, предусмотренные ст. 268 КУоАП и ст. 63 Конституции Украины. Об этом также должностное лицо делает отметку в протоколе.

Содержание административного протокола должно соответствовать требованиям, установленным ст. 256 КУоАП.

Заметим, что правонарушитель имеет право дать объяснения и высказать замечания относительно содержания протокола, а также письменно изложить мотивы своего отказа от подписания протокола. Все эти материалы прилагаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись с указанием количества листов, на которых приведены объяснения и/или замечания.

Контролирующий орган направляет надлежащим образом оформленный административный протокол вместе с другими материалами дела в соответствующий суд, который будет рассматривать дело об админправонарушении.

К сожалению, нередко не только путают суды, а и неправильно составляют админпротоколы. Как следствие, суды возвращают контролирующим органам такие протоколы на доработку (см. примеры).

Пример 2
Согласно постановлению Винницкого городского суда Винницкой области от 01.12.15 г. по делу № 127/25368/15-п суд, проверив материалы дела об административном правонарушении, установил, что к протоколу не приложены данные о том, привлекалось ли лицо к административной ответственности в течение года, а этот факт может повлиять на квалификацию его действий. Кроме того, в протоколе об административном правонарушении, вопреки требованиям ч. 1 ст. 256 КУоАП, отсутствует дата совершения или выявления правонарушения.

На основании изложенного суд пришел к заключению, что административный материал следует вернуть начальнику ГФИ в Винницкой области для надлежащего оформления, поскольку неправильно составленный протокол не дает возможности определить, верно квалифицированы действия лица или нет.

Пример 3
Согласно постановлению Сосницкого районного суда Черниговской области от 17.12.15 г. по делу № 745/787/15-п в Менскую межрайонную ГФИ направлен на дооформление протокол об административном правонарушении, поскольку:

• в протоколе нечетко указана суть правонарушения, совершенного лицом, и не приведено время совершения правонарушения;
• из протокола невозможно достоверно установить, какие именно действия лица указывают на совершение им административного правонарушения;
• протокол вместе с другими материалами из Менской межрайонной ГФИ прошит и скреплен печатью таким образом, что значительная часть его текста оказалась закрытой для чтения, что делает невозможным полное и объективное его исследование;
• на протоколе проставлена отметка «Согласно оригиналу», то есть в суд направлен не оригинал документа.

По утверждению судей, не судья, а именно должностное лицо, составляющее протокол, должно своевременно, всесторонне, полно и объективно выяснить обстоятельства каждого дела, собрать надлежащие доказательства и поставить в вину лицу совершение конкретных противоправных действий, включающих в себя признаки административного правонарушения, которое должно быть надлежащих образом отражено в протоколе.

Так, Верховный Суд Украины (далее – ВСУ) в своем постановлении от 25.05.98 г. № 13 «О практике рассмотрения судами дел о коррупционных действиях и других правонарушениях, связанных с коррупцией» разъяснил, что в случае составления протоколов по делам об админправонарушениях без соблюдения требований ст. 256 КУоАП, наличия других нарушений закона судья обязан своим постановлением вернуть такой протокол соответствующему правоохранительному органу для надлежащего оформления (см. пример 4).

Пример 4
Постановлением от 22.01.16 г. по делу № 344/ 485/16-п Ивано-Франковский городской суд Ивано-Франковской области на основании ст. 254–257 КУоАП, постановления Пленума ВСУ вернул материалы административного де ла относительно лица по ч. 1 ст. 164¹⁴ КУоАП главному государственному финансовому инспектору отдела мониторинга и государственных закупок ГФИ в Ивано-Франковской области для надлежащего оформления и выполнения требований действующего законодательства.

Важно, что суд в указанном постановлении обратил внимание на то, что согласно ст. 9 КУоАП административным правонарушением (проступком) признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие или бездействие, которые посягают на общественный порядок, собственность, права и свободы граждан, на установленный порядок управления и за которые законом предусмотрена административная ответственность.

При этом ст. 245 КУоАП определяет, что задачами проведения по делам об админправонарушениях, в том числе в ходе составления протокола, сбора необходимых доказательств, является своевременное, всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в точном соответствии с законом.

Как справедливо заметил суд, указанные кодифицированные нормы обязуют лиц, уполномоченных на составление таких протоколов, надлежащим образом выяснять необходимые для привлечения лица к ответственности обстоятельства, собирать об этом доказательства.

Суд обращает внимание, что, исходя из содержания ст. 256 КУоАП, в протоколе об админправонарушении должны быть приведены не только время, но и конкретное место совершения тех или иных действий, которые должны быть точно перечислены, а также обстоятельства, подтверждающие факт совершенного правонарушения, сведения о том, что входит в должностные обязанности правонарушителя, и за что он должен нести ответственность.

Однако предоставленный в суд админпротокол таких данных не содержал. Кроме того, к материалам дела фининспектор приобщил ксерокопии документов, но никаким образом не отразил, что они должны подтвердить.

Итак, при составлении на их работников административного протокола заказчикам следует обращать внимание суда на правильность его составления.

Важный нюанс: постановление суда о возврате административного протокола на доработку обжалованию в апелляционном порядке не подлежит.

При этом случаются такие казусы, когда суд неоднократно возвращает на доработку материалы контролирующему органу, а тот, даже не устранив недостатки, снова подает дело для рассмотрения судом. Тогда суд пишет разъяснение контролеру относительно соблюдения требований законодательства.

Пример 5
Судья Конотопского горрайонного суда Сумской области рассмотрел 14.08.15 г. по делу № 577/3900/15-п материалы, поступившие от ГФИ в Сумской области, о привлечении к ответственности лица (члена комитета по конкурсным торгам) по ч. 1 ст. 164¹⁴ КУоАП, и установил, что согласно протоколу от 10.06.15 г., составленному главным государственным финансовым инспектором ГФИ в Сумской области, лицо совершило правонарушение, предусмотренное указанной нормой. Однако по утверждению суда дело не может быть рассмотрено и подлежит возврату по ряду оснований.

18.06.15 г., 02.07.15 г., 15.07.15 г. и 24.07.15 г. дело о привлечении лица к ответственности возвращалось ГФИ в Сумской области для надлежащего оформления протокола об административном правонарушении и устранения существенных недостатков, препятствующих принятию законного судебного решения. Однако недостатки так и не было устранены.

На таких основаниях суд постановил вернуть дело в очередной раз, поскольку согласно ст. 256 КУоАП в протоколе об админправонарушении указываются: место, время совершения и суть правонарушения; нормативный акт, предусматривающий ответственность за это правонарушение, а также материальный ущерб, причиненный правонарушением.

Попутно суд в определении разъяснил контролирующему органу, что его законные требования подлежат выполнению должностными лицами.

Кто несет административную ответственность?

Если тендерный комитет примет решение, что можно квалифицировать как правонарушения, состав которого предусмотрен ст. 164¹⁴ КУоАП, административную ответственность будут нести все члены тендерного комитета, которые проголосуют за принятие этого решения.

Следует отметить, что члены комитета по конкурсным торгам несут ответственность так же, как и члены тендерного комитета, ведь в санкции ст. 164¹⁴ КУоАП нет разграничения по названию комитетов, а указано, что ответственность несет служебное (должностное) лицо.

Если член тендерного комитета подписал протокол заседания комитета, но за принятое решение не голосовал, то такое должностное лицо заказчика не будет нести ответственность по ст. 164¹⁴ КУоАП, поскольку состава правонарушения не будет.

Заметим, что согласно действию норм права по кругу лиц, во времени и пространстве нет оснований привлекать к ответственности лиц, не принимавших решения, которые повлекли за собой возникновение правонарушения.

К сведению: в случае привлечения должностного лица контролирующего органа как специалиста правоохранительными органами к проверке, такая проверка закупок не считается контрольной мерой контролирующего органа. Поэтому в этом случае административные протоколы по ст. 164¹⁴ КУоАП не составляют.

Сроки наложения админвзыскания

Как предусмотрено ст. 38 КУоАП, административное взыскание за совершение правонарушения, связанного с коррупцией, а также правонарушений, предусмотренных ст. 164¹⁴ КУоАП, может быть наложено в течение трех месяцев со дня его выявления, но не позднее двух лет со дня совершения.

При этом в силу требований п. 7 ч. 1 ст. 247 КУоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит закрытию в случае окончания на момент рассмотрения дела об админправонарушении сроков, установленных ст. 38 КУоАП.

Следует отметить, что довольно часто суды закрывают производство с учетом истечения срока привлечения к админответственности.

Пример 6
11 марта этого года Октябрьским районным судом г. Запорожья было закрыто производство по делу об административном правонарушении № 331/1470/16-п на основании п. 7 ч. 1 ст. 247 КУоАП – в связи с истечением сроков наложения административного взыскания.

На обоснование собственного решения суд исходил из того, что должностным лицом ГФИ в Запорожской области правонарушение выявлено не в тот день, который указан в протоколе, а значительно раньше, еще во время проведения мониторинга госзакупок 10.09.15 г., то есть задолго до составления акта ревизии от 23.12.15 г.

Таким образом, суд пришел к выводу, что производство по делу подлежит закрытию, поскольку на момент рассмотрения дела в суде срок наложения админвзыскания относительно лица закончился.

Пример 7
30.03.16 г. судья Дзержинского районного суда г. Харькова пришел к заключению о закрытии производства по делу № 638/4821/16-П в связи с окончанием срока наложения административного взыскания.

Так, согласно мотивировочной части судебного решения факт правонарушения подтверждается протоколом об административном правонарушении, серия ГФИ от 21.03.16 г., извлечением из акта от 29.12.15 г. № 061-11/47 и другими материалами дела. Таким образом, в действиях правонарушителя усматривается правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 164¹⁴ КУоАП. При этом учитывая сроки наложения взыскания, установленные ч. 2 ст. 38 КУоАП, а также то, что правонарушение было выявлено 29.12.15 г., а материал поступил в суд 29.03.16 г. (то есть после истечения срока наложения админвзыскания), суд закрыл производство по делу.

Апелляционное обжалование

Согласно ч. 2 ст. 294 КУоАП постановление судьи по делу об админправонарушении может быть обжаловано лицом, привлеченным к административной ответственности, его законным представителем, защитником, пострадавшим, его представителем в течение 10 дней со дня вынесения постановления. Итак, работник заказчика, привлеченный к админответственности, имеет право обжаловать решение суда первой инстанции в апелляционном суде.

Заметим, что такой перечень субъектов, наделенных правом подавать жалобу на постановление судьи по делу об административных правонарушениях, является исчерпывающим. Поэтому, как правило, контролирующий орган, должностным лицом которого был составлен админпротокол, обращается в органы прокуратуры, чтобы те с целью защиты интересов государства обжаловали решение суда первой инстанции в апелляции. Но бывают случаи, когда руководитель контролирующего органа сам направляет апелляционную жалобу в такой категории дел и получает отрицательный результат.

Пример 8
Апелляционным судом Ровенской области постановлением от 26.01.16 г. возвращена начальнику ГФИ в Ровенской области апелляционная жалоба на постановление Ровенского городского суда Ровенской области от 12.01.16 г. без рассмотрения. Указанным постановлением Ровенского горсуда Ровенской области производство по делу об административном правонарушении относительно лица по ч. 1 ст. 164¹⁴ КУоАП закрыто на основании п. 1 ст. 247 КУоАП в связи с отсутствием события и состава админправонарушения.

По утверждению суда, КУоАП не предусмотрено право на апелляционное обжалование постановления местного суда органами ГФИ в интересах государства. Таким образом, поскольку начальник ГФИ в Ровенской области не наделен правом обжалования данного постановления суда, представленная им апелляционная жалоба подлежит возврату без рассмотрения по сути.

Как говорили римские юристы, еt delicta et noxae caput sequuntur (то есть за правонарушение и ущерб отвечает лично правонарушитель). Поэтому, уважаемые закупщики, не нарушайте нормы законодательства, ведь за это со временем придется отвечать.