Відмова від участі в торгах

З 30.09.15 р. набули чинності зміни до Закону № 1197, унесені Законом від 15.09.15 р. № 679-VIII (далі – Закон № 679) з метою приведення його у відповідність до міжнародних стандартів та вжиття заходів із подолання корупції». Серед іншого Законом № 679 змінено підхід до реалізації правового інституту відмови учаснику в участі в торгах і, як наслідок, змінено вимоги до зазначення в документації підстав такої відмови та способу документального підтвердження відсутності таких підстав.

Зауважимо, що замовники, які розпочали процедуру закупівлі до 30.09.15 р., завершують торги за попередньою редакцією Закону № 1197 (до внесення змін). При цьому їм варто бути готовими до того, що контролюючі органи перевірятимуть як ті процедури закупівель, які проводяться замовниками за новим держзакупівельним законодовством, так і ті, які проведені (або завершуються) за старими держзакупівельними нормами.

Тож сьогодні ми розглянемо закріплення підстав та процедури відмови учаснику в документації згідно зі старими та згідно з оновленими нормами Закону № 1197. Нагадаємо, що в попередній консультації ми проаналізували основні особливості складання, подання, унесення змін та зберігання документації (див. «БАЛАНС-БЮДЖЕТ», 2015, № 35, с. 25).

Як передбачено новою редакцією п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 1197, у документації конкурсних торгів замовник має зазначити вимоги, установлені ст. 17 (за винятком п. 1 і 6 ч. 1 ст. 17) Закону № 1197, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників вимогам згідно із законодавством. При цьому на сьогодні вже на рівні Закону закріплено, що замовник у документації передбачає, що інформація про відсутність підстав для відмови в участі в торгах надається учасниками в довільній формі (ч. 3 ст. 17 Закону № 1197).

З огляду на новації нині замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст. 17 Закону № 1197 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних держреєстрах, доступ до яких є вільним. Законодавець передбачив, що Уповноважений орган (Мінекономрозвитку) щорічно до 20 січня має оприлюднити інформацію про перелік відкритих єдиних держреєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу. А порядок видачі єдиного документа, що підтверджує відповідність учасника вимогам, визначеним ч. 1 і 2 ст. 17 Закону № 1197, установлюється Кабміном.

Водночас, зважаючи на законодавчі зміни, спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 11, 2, 4, 5 і 7 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону № 1197, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону № 1197 переможець торгів у строк, що не перевищує 10 календарних днів (5 календарних днів – у разі здійснення закупівлі за скороченою процедурою) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч. 1 і 2 зазначеної статті.

Стосовно ж підтвердження відсутності підстав для відмови іншим учасникам, то в оновленому Законі № 1197 передбачено, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 1, 6 ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Отже, якщо замовник проводить торги вже за оновленим Законом № 1197, то для всіх учасників він передбачає в документації, що вони підтверджують відсутність підстав для відмови їм в участі в торгах довільно. Тобто це може бути як загальна довідка щодо всіх підстав, так і окремі довідки стосовно кожної підстави.

А от переможцю, з огляду на новації, доведеться повторно підтверджувати відсутність підстав. І саме для переможця замовник нині встановлює спосіб такого підтвердження.

Водночас з аналізу новацій бачимо: від усіх учасників замовник вимагає документального підтвердження, що суб’єкт господарювання протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону від 11.01.01 р. № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон № 2210), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються перекручення результатів торгів (тендерів). Цікаво, що відсутність зазначеної підстави у зв’язку з новими змінами переможець не має повторно підтверджувати. Але ж, імовірно, що за той час, що мине з моменту подання пропозицій і до моменту визначення учасника-переможця, його може бути притягнуто до відповідальності за вказані порушення. Як наслідок існуватиме підстава для відхилення пропозиції цього учасника. Із цього питання чекаємо роз’яснення від Уповноваженого органу.

Натомість для тих замовників, які завершують торги за попередньою редакцією Закону № 1197, наголосимо, що в документації конкурсних торгів замовник мав зазначити також вимоги, установлені ст. 17 Закону № 1197, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності всіх учасників вимогам згідно із законодавством.

Зауважимо, що раніше законодавець не конкретизував, який саме документ і від якого органу має вимагати замовник, щоб бути певним у тому, що підстав відмовляти учаснику в участі у процедурі закупівлі немає. Отже, звертаємо увагу, що замовник мав обов’язково самостійно встановити у конкурсній документації спосіб документального підтвердження стосовно вимог ст. 17 Закону № 1197.

При цьому, як і раніше, законодавець передбачає не лише обов’язкові підстави для відмови учаснику брати участь у процедурі закупівлі, але й випадки, коли замовник має право відмовити учаснику в участі в торгах, але не зобов’язаний цього робити.

Щодо порядку оформлення учасниками документів, які замовник вимагатиме для підтвердження відсутності підстав для відмови за ст. 17 Закону № 1197, радимо в конкурсній документації також прописувати умову, щоб у разі якщо такими документами є копії, то вони мають бути завірені підписом уповноваженої особи та печаткою учасника, крім оригіналів та нотаріально завірених довідок.

При цьому слід обумовити, що вимога щодо завірення печаткою не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством (за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншими організаціями, підприємствами, установами).

Також варто в документації зазначити, що документи, які вимагаються замовником у складі пропозиції конкурсних торгів, але не передбачені чинним законодавством для суб’єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми. Але про причини неподання таких документів учасник повинен повідомити замовника, наприклад листом або довідкою у складі пропозиції конкурсних торгів (із зазначенням таких причин).

Слід зазначити, що в середовищі держзакупівельної спільноти (у замовників, учасників, представників контролюючих органів) з питання документального підтвердження в частині вимог ст. 17 Закону № 1197 як існували, так й існують різні позиції, наприклад:

1. Оскільки форму документального підтвердження відповідності учасників вимогам, установленим ч. 1 ст. 17 Закону № 1197, попередньо не було визначено цим Законом, то замовнику було достатньо для дотримання ним вимог закону встановити в конкурсній документації вимогу про надання учасниками довідок у довільній формі. Зауважимо, що тут був ризик того, що у власній довідці, яку учасник подасть у довільній формі, він може надати недостовірну інформацію, аби його пропозицію не відхилив замовник.

Звичайно, ніхто не забороняє замовнику скористатися його правом і самостійно звернутися до відповідного органу, щоб отримати певну інформацію про наявність/відсутність підстав для відмови учаснику в торгах. Хоча й не виключено, що замовнику можуть відмовити в наданні запитуваної інформації. Нагадаємо, що при підготовці такого запиту не варто забувати про Закон від 01.06.10 р. № 2297-VI «Про захист персональних даних».

2. Якщо законодавством установлено форму документа для підтвердження відповідного юридичного факту та є уповноважений орган, який видає такий документ, то замовнику треба було вимагати в документації, щоб учасник надав саме такий документ від відповідного органу. Але й така позиція мала певні ризики. Наприклад, не секрет, що видача відповідних довідок є платною процедурою. Це може призвести до здорожчання предмета закупівлі, якщо учасники закладуть такі додаткові витрати у його вартість. Тож фактично сам замовник і сплатить вартість таких документів.

Як ми зазначали вище, нині підхід законодавця щодо документального підтвердження із зазначених питань у Законі № 1197 змінився. Ключові зміни ми проаналізували. Водночас, оскільки новації щодо закріплення в документації підстав та процедури відмови учаснику наразі, напевно, є найбільш обговорюваними держзакупівельною спільнотою, чекаємо роз’яснення Мінекономрозвитку із цих питань.