Як часто можна змінювати ціну закупівлі, передбачену в договорі?

Бюджетна установа закуповує бензин. Ціни на ринку на такий товар коливаються. Як часто установа може вносити зміни до договору щодо ціни за бензин? Чи можна, наприклад, це робити двічі на місяць? Тобто чи є якісь обмеження з цього приводу?

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі», далі – Закон № № 922).

Зауважимо, що вносити зміни до істотних умов договору в зазначеному випадку сторони мають право, лише якщо ціна відповідного товару дійсно проколивалася, тобто змінилася чи то в меншу, чи то в більшу сторону.

Також слід зазначити, що ініціатива, наприклад, щодо збільшення ціни за одиницю товару мала б виходити не від замовника, а від контрагента за договором про закупівлю. У такому разі контрагент надає замовнику документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку.

І хоча Закон № 922 не містить ні переліку уповноважених органів, які видають документи, що підтверджують факт коливання цін, ні переліку документів, які були б підтвердженням такого коливання, унесення змін до договору в такому разі має бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тож такий документ може бути виданий відповідним органом, який уповноважений здійснювати моніторинг цін на певні товари та визначати зміни ціни цього товару на ринку, а також має право надавати іншим органам, підприємствам, установам, організаціям відповідну інформацію на їх запити.

Одночасно також зауважимо, що законодавство у сфері публічних закупівель не містить обмежень щодо частоти внесення змін до договору про закупівлю в частині ціни за одиницю товару в межах 10 %. Тож вбачається, що такі зміни до договору про закупівлю можна вносити декілька разів.

У такому разі в першій додатковій угоді ціну за одиницю товару порівнюють з початковою ціною в договорі про закупівлю, а в подальших додаткових угодах – з ціною з урахуванням унесених попередньо змін до договору про закупівлю. Водночас зауважимо, що враховувати треба зміни як у бік підвищення, так і в бік зниження ціни за одиницю товару, тобто показник остаточної попередньої ціни товару.

Водночас законодавство не містить обмежень, що між двома фактами внесення таких змін до договору про закупівлю має пройти певний строк.

З огляду на зазначене, за наявності законних підстав сторони закупівельного договору можуть вносити зміни до договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 навіть двічі на місяць, але лише в разі коливання ціни товару на ринку. Тобто зміни будуть законними, якщо на момент їх внесення ціна змінилася, зокрема якщо в нашій ситуації ціна змінювалася двічі на місяць.

Водночас важливо звернути увагу як замовників, так і учасників на таке. Хоч законодавець і не передбачає, що внесення зазначених змін до договору можливе лише в разі, якщо попередньо було здійснено постачання товару, ціну якого змінюють, проте судова практика свідчить, що для сторін є ризикованим змінювати ціну товару без попереднього його постачання.

Так, у справі № 910/17438/16 було встановлено, що сторони тричі вносили зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару в бік її збільшення в межах 10 %. Проте, як слідує з фабули цієї судової справи, постачання товару з моменту підписання договору й до моменту внесення до нього змін третьою додатковою угодою не було.

ВГСУ погодився з позицією попередніх судових інстанцій, зокрема, у частині того, що остаточну специфікацію продукції, поставленої позивачем, було встановлено за погодженням сторін після підписання договору від 18.05.16 р. № 286/1/16/ 16, а саме 17.06.16 р., тобто коли сторони підписали третю додаткову угоду до договору.

Водночас ВГСУ зазначив, що суди попередніх інстанцій правильно встановили, що підставою для укладення між сторонами додаткових угод № 1, № 2 та № 3 став факт неможливості позивача приступити до виконання зобов’язань через збільшення цін на нафту та нафтопродукти на світових ринках за період часу, коли формувалася та подавалася цінова пропозиція позивача до часу підписання договору від 18.05.16 р. № 286/1/16/16. А підписанням цих додаткових угод відповідач фактично погодився зі вказаними обставинами, тобто з неможливістю приступити позивачем до виконання зобов’язань з 18.05.16 р., і всі істотні умови зобов’язань за договором від 18.05.16 р. № 286/1/16/16 остаточно були погоджені сторонами лише з підписанням 17.06.16 р. додаткової угоди № 3, після чого позивач і приступив до виконання зобов’язань.

Тож, як бачимо, на думку суду, у разі якщо постачання товару здійснюється не зразу після підписання договору, а лише після внесення змін до ціни за одиницю товару черговою додатковою угодою, датою погодження істотних умов договору в частині ціни варто вважати дату додаткової угоди, після підписання якої й відбувається перше постачання товару.

З рішенням ВГСУ від 01.06.17 р. у справі № 910/17438/16 можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Чому ж цей судовий прецедент вартий уваги та в чому саме нюанс?

Насамперед варто згадати положення Господарського кодексу (далі – ГК), коли господарський договір вважається укладеним. Так, згідно з ч. 2 ст. 180 ГК господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. А ч. 3 ст. 180 ГК передбачає, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Водночас відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів із дня ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Однією з підстав недійсності договору про закупівлю, установлених у ч. 1 ст. 37 Закону № 922, є його укладення з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 цього Закону.

Тож із зазначеного рішення вбачається, що, оскільки сторони фактично погодили істотні умови договору щодо ціни за одиницю товару в момент укладання третьої додаткової угоди, фактично договір вважати укладеним можна лише з дати цієї угоди. Отже, можна припустити, що фактично договір укладено поза межами 20-денного строку, передбаченого ч. 2 ст. 32 Закону № 922. Тож, з огляду на таке, є ризик вважати, що цей договір має ознаки недійсного.

Отже, зважаючи на зазначені нюанси, радимо замовникам перед внесенням змін до ціни за одиницю товару все ж таки забезпечувати здійснення контрагентом постачання певної партії товару.