Цікава арифметика щодо відкритих торгів на газ: пан або пропав

Акценти цієї статті:

• як забезпечити участь у відкритих торгах на природний газ ліцензованих постачальників;
• аналіз фактичних результатів торгів на природний газ.

Якщо «гратися» у відкриті торги: поради

Щоб бути впевненому в тому, що до вас на торги прийдуть ліцензовані постачальники природного газу, можна прописати в тендерній документації такі умови для учасників (див. зразок):

Зазначені умови тендерної документації, на нашу думку, не можна вважати дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію, виходячи з такого:

• по-перше, ці умови однакові для всіх потенційних учасників та не вирізняють когось одного з-поміж інших;
• по-друге, за Законом від 09.04.15 р. № 329-VIII (далі – Закон № 329) господарська діяльність з постачання природного газу – це ліцензована діяльність;
• по-третє, за Законом від 25.12.15 р. № 922-VIII (далі – Закон № 922) договір про закупівлю замовник може укласти лише з ліцензованим постачальником;
• по-четверте, згідно з Цивільним кодексом (далі – ЦК) укладений договір без ліцензії може бути визнано недійсним у суді.

Одночасно радимо в тендерній документації зазначити, що за підроблення документів у складі тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі несе кримінальну відповідальність згідно зі ст. 358 Кримінального кодексу.

Слід зазначити, що для закупівлі природного газу замовники прописують у документації можливість для учасника надати копії ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ як за регульованим, так і за нерегульованим тарифом.

Прикладів відкритих торгів, де ліцензованим є лише один учасник, можна навести багато. Але ж це не змінить, на жаль, ситуацію з неврегульованістю відповідних питань у сфері закупівлі природного газу.

Так, на сьогодні у Верховній Раді зареєстровано декілька законопроектів про внесення змін до деяких законодавчих актів України:

• щодо вирішення проблемних питань з постачання природного газу (законопроект від 05.02.16 р. № 4034);
• щодо приведення законодавчих актів України у відповідність із Законом № 329 (законопроект від 24.06.16 р. № 4868);
• щодо забезпечення умов функціонування ринку природного газу (законопроект від 21.04.16 р. № 4503 – відхилено);
• щодо вдосконалення системи взаємовідносин між споживачами – бюджетними установами та постачальниками природного газу (законопроект від 02.03.16 р. № 4175 – відхилено).

Однак на сьогодні це лише законопроекти, два з яких відхилено.

А, як завше, через таку неврегульованість, а можливо, й через необізнаність, як правильно діяти в тій чи іншій ситуації, страждають замовники (члени конкурсного/тендерного комітетів). Адже під час майбутніх перевірок подібні питання можуть підняти контролери.

Отож замовникам, які уклали договори про закупівлі з такими (та «подібними») «ліцензованими» переможцями, варто б нагадати положення ЦК.

Так, згідно з ч. 1 ст. 227 ЦК правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним. А якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину, то вона зобов’язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану таким правочином (ч. 2 ст. 227 ЦК).

Не зайвим буде нагадати замовникам також положення ст. 228 «Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства» ЦК.

Як визначено в ч. 3 ст. 228 ЦК, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави та суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності умислу в обох сторін – у разі виконання правочину обома сторонами – у дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. За наявності умислу лише в однієї зі сторін все одержане нею за правочином повинне бути повернуте іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Одночасно зауважимо, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 ЦК).

Аналіз результатів торгів на газ

За статистикою щодо результатів торгів, розміщених замовниками на сайті tehder.me.gov.uа, участь у торгах брали та перемагали з ліцензіями, які, на думку Регулятора ринку природного газу, є недійсними (нечинними), різні компанії. На прикладах розглянемо далі.

Ситуація 1
Закупівля відділом освіти районної державної адміністрації (оголошення про проведення процедури закупівлі № 140059 див. «Вісник державних закупівель» від 02.07.16 р. № 123). Учасників торгів двоє:

• ТОВ «Укртрансенерго»;
• ТОВ «Енергогазрезерв» (переможець).

В обох учасників ліцензії видано за старими правилами і є недійсними згідно із зазначеною вище позицією Регулятора.

Ситуація 2
Закупівля КЗ обласної ради «Обласна стоматологічна поліклініка» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 151358 див. в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 27.07.16 р. № 141). На торги подано пропозиції трьома учасниками:

• ТОВ «Укргазпетролеум»;
• ТОВ «Київоблгаззбут»;
• ТОВ «Енергогазрезерв» (переможець).

Зауважимо, що ТОВ «Укргазпетролеум» була видана ліцензія згідно з постановою НКРЕКП від 25.12.14 р. № 935 на постачання природного газу за нерегульованим тарифом ще за старими правилами, так як і ТОВ «Енергогазрезерв». Тож, ураховуючи положення ч. 2 ст. 8 Закону від 02.03.15 р. № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» та зважаючи на позицію Регулятора ринку природного газу НКРЕКП, викладену ним у листі від 13.06.16 р. № 5930/16.3.2/7-16, ліцензії цих двох учасників станом на момент проведення торгів можна вважати недійсними. І де-факто дійсну ліцензію на торгах мав один учасник – ТОВ «Київоблгаззбут».

Ситуація 3
Закупівля відділом освіти районної державної адміністрації (оголошення про проведення процедури закупівлі № 143331 див. «Вісник державних закупівель» від 08.07.16 р. № 128). На торги подано пропозиції пятьма учасниками:

• ТОВ «Газпостач – Черкаси» (переможець);
• ТОВ «Енерджі Трейд Груп»;
• ТОВ «Газпромсервіс»;
• ТОВ «Енергогазрезерв»;
• ТОВ «Львівгаззбут».

Зауважимо, що перші чотири учасники, у тому числі й переможець (постанова НКРЕКП від 17.09.14 р. № 4), мали ліцензії, видані за старими правилами, і є недійсними, виходячи з позиції Регулятора. Тож фактично «ліцензованим» для здійснення господарської діяльності з постачання природного газу станом на момент проведення торгів був один учасник: ТОВ «Львівгаззбут».

Ситуація 4
Закупівля міською радою (оголошення про проведення процедури закупівлі № 141503 див. «Вісник державних закупівель» від 05.07.16 р. № 125). На торгах – прямо аншлаг: сім учасників!

• ТОВ «Енергогазрезерв» (м. Черкаси);
• ТОВ «Вінницягаззбут» (м. Вінниця);
• ТОВ «Енерджі Трейд Груп» (м. Київ);
• ТОВ «Газпромпостач» (м. Київ);
• ТОВ «АС» (м. Волноваха);
• ТОВ «Газпостач-Черкаси» (м. Черкаси) (переможець);
• ТОВ «Приватна газопостачальна компанія» (м. Київ).

Якщо слідувати позиції Регулятора, то з усього «аншлагу» дійсна ліцензія станом на момент проведення торгів лише в одного учасника – ТОВ «Вінницягаззбут». А про ситуацію із зазначеним переможцем ми згадували вище.

Разом з тим ці торги цікаві ще однією деталлю. Так, останні три учасники (ТОВ «АС», м. Волноваха; ТОВ «Газпостач-Черкаси», м. Черкаси; ТОВ «Приватна газопостачальна компанія», м. Київ), незважаючи на те, що знаходяться в різних містах (за місцем реєстрації), подали однакову ціну пропозиції, а саме – 591 936,05 грн.

Тож членам комітету з конкурсних торгів довелося шляхом голосування обирати переможця з-поміж однакових цін трьох учасників. За інформацією оприлюдненого протоколу оцінки «комітетчики» одностайно віддали перемогу ТОВ «Газпостач-Черкаси».

Висновки

Замовникам, які ухвалювали відповідні рішення щодо закупівель природного газу цього року та підписали договори про закупівлі, слід звернутися до НКРЕКП як Регулятора за отриманням інформації щодо дійсності/недійсності ліцензій акцептованих ними переможців торгів.

Також читайте:

«Застосування переговорної процедури закупівлі для закупівлі газу»
«Забезпечення потреби у природному газі на 2017 рік: проблеми та шляхи їх вирішення»