Зміни до договору про постачання електроенергії

Ситуація: до замовника-бюджетника звернувся постачальник електричної енергії з листом щодо укладення додаткової угоди про підвищення ціни на електроенергію. Постачальник зазначає, що вільні ціни змінилися з 1 квітня цього року, і посилається на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922). При цьому замовник закуповує електроенергію як універсальну послугу в постачальника такої послуги.

Як діяти в такій ситуації замовнику? Чим керуватися, вносячи зміни до договору, та які документи має подати постачальник для підписання додаткової угоди?

Загальні положення

Насамперед зауважимо, що нині замовники-бюджетники мають право закуповувати електроенергію і як товар, і як універсальну послугу. При цьому в обох випадках постачальником може бути та сама юридична особа. Тобто визначений відповідно до Закону від 13.04.17 р. № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі – Закон № 2019) електропостачальник, який виконує зобов’язання щодо надання універсальної послуги, може продавати електроенергію не тільки як постачальник універсальної послуги (далі – ПУП), а й як звичайний постачальник. І якщо в першому випадку тариф на таку послугу затверджує НКРЕКП як регулятор, то в другому – ціни є вільними (ціну визначає сам постачальник).

При цьому істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених у ч. 4 ст. 36 Закону № 922. Серед інших у цій нормі названо:

• зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4);
• зміни встановленого згідно із законодавством органами держстатистики індексу споживчих цін, курсу інвалюти, біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в ньому порядку зміни ціни (п. 7 ч. 4).

Унесення змін до договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922

Насамперед зауважимо, що зазначену норму застосовують, якщо предметом закупівлі є товар. Але як бути, якщо замовник закуповує електроенергію у ПУП як універсальну послугу? Чи не буде тоді предметом закупівлі послуга, а не товар?

Нагадаємо визначення основних понять:

• універсальна послуга – це постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електроенергією визначеної якості на умовах, передбачених Законом № 2019, на всій території України (п. 93 ч. 1 ст. 1 цього Закону);
• предмет закупівлі – це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922);
• товари – це продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).

Згідно із Законом № 922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Так, відповідно до п. 5 розд. ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.16 р. № 454, в разі, якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов’язаної (пов’язаних) із постачанням товарів (зокрема, послуги з транспортування, установки, монтажу, налагодження, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.

Для забезпечення постачання електроенергії споживачам, як передбачено Законом № 2019, ПУП здійснює на ринку електричної енергії її купівлю-продаж за вільними цінами.

Зауважимо, що Закон № 2019 зобов’язує ПУП оприлюднити ціни на універсальні послуги не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування. Наприклад, з розрахунками окремих ПУП можна ознайомитися на їхніх сайтах:

• ТОВ «Закарпаттяенергозбут»;
• ПРАТ «Харківенергозбут».

Водночас у разі обчислення вартості електроенергії як універсальної послуги вартість супровідних послуг (тарифи на послуги ПУП, ОСП та ОСР) не перевищує вартості самої електроенергії.

У нашому випадку предметом закупівлі, незважаючи на назву «електроенергія як універсальна послуга», є товар, а не послуга в розумінні закупівельного законодавства.

При цьому зауважимо, що закупівельним законодавством не передбачено перелік органів, підприємств, організацій, які видають документи, що підтверджують коливання цін на ринку, і не визначено, що це має бути за документ та яку саме інформацію він має містити.

Уважаємо, що таким органом, підприємством чи організацією може бути юрособа, у якої в установчих документах або в нормативних документах, що регулюють її діяльність, передбачено повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, зокрема на електроенергію. Наприклад, це може бути відповідна територіальна Торгово-промислова палата або експертна організація.

Що ж стосується змісту підтвердного документа, то, на нашу думку, він має містити інформацію про те, що ціна на електроенергію змінилася (проколивалася) порівняно з відповідною ціною на певну дату.

Нормативне підґрунтя для внесення змін до договору

Розглянемо випадок унесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922. Одразу зауважимо, що на відміну від п. 2 ч. 4 ст. 36 цього Закону вказана норма застосовується як до товарів, так і до послуг і робіт. Водночас вона не містить обмежень щодо її застосування для зміни складових ціни товару, послуги або роботи. І це важливо, адже, як було зазначено вище, ціна закупівлі електроенергії в ПУП складається не тільки з вартості самої електроенергії, ціни на яку є вільними, але й із тарифів на послуги ПУП, ОСР та ОСП.

При цьому в нашому випадку змінилися саме вільні ціни на електроенергію, тому застосувати п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 не вдасться. Проте, якби змінився тариф на послуги ПУП, ОСР чи ОСП, можна було б скористатися цією нормою в частині зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які прописуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в цьому договорі порядку зміни ціни. Однак для внесення таких змін слід дотримуватися певних вимог, передбачених зазначеною нормою, а саме:

• регульований тариф має змінитися (тобто НКРЕКП має встановити більший тариф);
• у договорі про закупівлю має бути визначено порядок зміни ціни.

Висновки

Якщо до замовника звернувся ПУП із пропозицією підвищити ціну на універсальну послугу в частині збільшення вартості електроенергії у зв’язку з коливанням її ціни на ринку, то за умови документального підтвердження ПУП такого коливання сторони договору можуть внести до нього зміни на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922. Оскільки загальна сума договору не може збільшуватися, сторонам доведеться згідно із ч. 1 ст. 653 ЦК привести у відповідність із нормами Закону № 922 усі інші умови договору, зокрема зменшити обсяг електроенергії.

Якщо НКРЕКП не змінювала тариф на послуги ПУП, то підстав для зміни істотних умов договору згідно з п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 немає.