Изменения в договор о поставке электроэнергии

Ситуация: к заказчику-бюджетнику обратился поставщик электрической энергии с письмом относительно заключения дополнительного соглашения о повышении цены на электроэнергию. Поставщик замечает, что свободные цены изменились с 1 апреля этого года, и ссылается на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона от 25.12.15 г. № 922-VIII «О публичных закупках» (далее – Закон № 922). При этом заказчик закупает электроэнергию как универсальную услугу у поставщика такой услуги.

Как действовать в такой ситуации заказчику? Чем руководствоваться, внося изменения в договор, и какие документы должен подать поставщик для подписания дополнительного соглашения?

Общие положения

В первую очередь заметим, что в настоящее время заказчики-бюджетники имеют право закупать электроэнергию и как товар, и как универсальную услугу. При этом в обоих случаях поставщиком может быть то же юридическое лицо. То есть определенный в соответствии с Законом от 13.04.17 г. № 2019-VIII «О рынке электрической энергии» (далее – Закон № 2019) электропоставщик, который выполняет обязательство относительно предоставления универсальной услуги, может продавать электроэнергию не только как поставщик универсальной услуги (далее – ПУУ), но и как обычный поставщик. И если в первом случае тариф на такую услугу утверждает НКРЭКУ как регулятор, то во втором – цены являются свободными (цену определяет сам поставщик).

При этом существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случаев, предусмотренных в ч. 4 ст. 36 Закона № 922. Среди других в этой норме названы:

• изменение цены за единицу товара не более чем на 10 % в случае колебания цены такого товара на рынке, при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре (п. 2 ч. 4);
• изменения установленного согласно законодательству органами госстатистики индекса потребительских цен, курса инвалюты, биржевых котировок или показателей Platts, регулируемых цен (тарифов) и нормативов, которые применяются в договоре о закупке, в случае установления в нем порядка изменения цены (п. 7 ч. 4).

Внесение изменений в договор на основании п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона № 922

В первую очередь заметим, что указанную норму применяют, если предметом закупки является товар. Но как быть, если заказчик закупает электроэнергию у ПУУ как универсальную услугу? Не будет ли тогда предметом закупки услуга, а не товар?

Напомним определение основных понятий:

• универсальная услуга – это поставка электрической энергии бытовым и малым небытовым потребителям, которая гарантирует их права быть обеспеченными электроэнергией определенного качества на условиях, предусмотренных Законом № 2019, на всей территории Украины (п. 93 ч. 1 ст. 1 данного Закона);
• предмет закупки – это товары, работы или услуги, которые закупаются заказчиком в рамках единой процедуры закупки, относительно которых участникам позволяется подавать тендерные предложения или предложения на переговорах (в случае применения переговорной процедуры закупки) (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закона № 922);
• товары – это продукция, объекты любого вида и назначения, в том числе сырье, изделия, оборудование, технологии, предметы в твердом, жидком и газообразном состоянии, а также услуги, связанные с поставкой таких товаров, если стоимость таких услуг не превышает стоимость самих товаров (п. 32 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).

Согласно Закону № 922 предмет закупки определяется заказчиком в порядке, установленном Уполномоченным органом.

Так, в соответствии с п. 5 разд. ІІ Порядка определения предмета закупки, утвержденного приказом Минэкономразвития от 17.03.16 г. № 454, в случае, если во время осуществления заказчиком закупки товаров предусматривается также закупка услуги (услуг), связанной (связанных) с поставкой товаров (в частности, услуги по транспортировке, установке, монтажу, наладке, инсталляции программного обеспечения, обучению персонала и т. п.), предметом закупки являются товары при условии, что стоимость такой услуги (таких услуг) не превышает стоимость самих товаров.

Для обеспечения поставки электроэнергии потребителям, как предусмотрено Законом № 2019, ПУУ осуществляет на рынке электрической энергии ее куплю-продажу по свободным ценам.

Заметим, что Закон № 2019 обязует ПУУ обнародовать цены на универсальные услуги не позднее чем за 20 дней до их применения. Например, с расчетами отдельных ПУУ можно ознакомиться на их сайтах:

• ООО «Закарпатэнергосбыт»;
• ЧАО «Харьковэнергосбыт».

В то же время в случае исчисления стоимости электроэнергии как универсальной услуги стоимость сопроводительных услуг (тарифы на услуги ПУУ, ОСП и ОСР) не превышает стоимости самой электроэнергии.

В нашем случае предметом закупки, несмотря на название «электроэнергия как универсальная услуга», является товар, а не услуга в понимании закупочного законодательства.

При этом заметим, что закупочным законодательством не предусмотрен перечень органов, предприятий, организаций, которые выдают документы, подтверждающие колебание цен на рынке, и не определено, что это должен быть за документ и какую именно информацию он должен содержать.

Считаем, что таким органом, предприятием или организацией может быть юрлицо, у которого в учредительных документах или в нормативных документах, регулирующих его деятельность, предусмотрены полномочия осуществлять мониторинг цен на товары, в частности на электроэнергию. Например, это может быть соответствующая территориальная Торгово-промышленная палата или экспертная организация.

Что же касается содержания подтверждающего документа, то, по нашему мнению, он должен содержать информацию о том, что цена на электроэнергию изменилась (проколебалась) по сравнению с соответствующей ценой на определенную дату.

Нормативное основание для внесения изменений в договор

Рассмотрим случай внесения изменений в договор на основании п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922. Сразу заметим, что, в отличие от п. 2 ч. 4 ст. 36 данного Закона, указанная норма применяется как к товарам, так и к услугам и работам. В то же время она не содержит ограничений относительно ее применения для изменения составляющих цены товара, услуги или работы. И это важно, ведь, как было указано выше, цена закупки электроэнергии у ПУУ состоит не только из стоимости самой электроэнергии, цены на которую являются свободными, но и из тарифов на услуги ПУУ, ОСР и ОСП.

При этом в нашем случае изменились именно свободные цены на электроэнергию, поэтому применить п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922 не удастся. Однако, если бы изменился тариф на услуги ПУУ, ОСР или ОСП, можно было бы воспользоваться этой нормой в части изменения регулируемых цен (тарифов) и нормативов, которые прописываются в договоре о закупке, в случае установления в данном договоре порядка изменения цены. Однако для внесения таких изменений следует соблюдать определенные требования, предусмотренные указанной нормой, а именно:

• регулируемый тариф должен измениться (т. е. НКРЭКУ должен установить больший тариф);
• в договоре о закупке должен быть определен порядок изменения цены.

Выводы

Если к заказчику обратился ПУУ с предложением повысить цену на универсальную услугу в части увеличения стоимости электроэнергии в связи с колебанием ее цены на рынке, то при условии документального подтверждения ПУУ такого колебания стороны договора могут внести в него изменения на основании п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона № 922. Поскольку общая сумма договора не может увеличиваться, сторонам придется согласно ч. 1 ст. 653 ГК привести в соответствие с нормами Закона № 922 все другие условия договора, в частности уменьшить объем электроэнергии.

Если НКРЭКУ не изменяла тариф на услуги ПУУ, то оснований для изменения существенных условий договора согласно п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922 нет.