Как покупателю и продавцу уменьшить риски при заключении договора в условиях карантина

Карантинные мероприятия приводят к невозможности надлежащего выполнения контрагентами договоров. Например, покупатели отказываются делать предоплату товара, поскольку продавец может не отгрузить его в связи с форс-мажорными обстоятельствами. А продавцы боятся заключать новые договоры, так как действующие законодательные ограничения по своей правовой сути являются коммерческими рисками, а не обстоятельствами непреодолимой силы. То есть такие обстоятельства не освобождают продавца от надлежащего выполнения договоров. Рассмотрим варианты уменьшения рисков продавца и покупателя, которые заключают договоры в условиях карантина.

Как уменьшить риски покупателя товара

Поставщики, производящие товар на заказ, в большинстве случаев требуют предоплату в размере 50 % стоимости товара. В то же время, у покупателя есть риск не получить предоплаченный товар, поскольку поставщик может сослаться на обстоятельства непреодолимой силы. Для уменьшения таких рисков в договоре целесообразно детализировать, какие обстоятельства признаются сторонами форс-мажорными, а какие таковыми не являются. Учитывая что договор заключается после принятия постановления КМУ от 11.03.20 г. № 211 «О предотвращении распространения на территории Украины острой респираторной болезни COVID-19, вызванной коронавирусом SARS-CoV-2», стороны имеют право не признавать карантин как обстоятельство непреодолимой силы (см. табл. 1).

Таблица 1. Образец изложения пункта договора в целях защиты покупателя

Если по действующему контракту уже осуществлена предоплата, то стороны имеют право заключить дополнительное соглашение, определив в нем, в частности:

• какие обстоятельства они признают обстоятельствами непреодолимой силы, а какие таковыми не будут;
• сроки поставки товара, если она может задерживаться;
• дополнительную ответственность поставщика за нарушение условий договора.

Как отмежевать коммерческие риски от обстоятельств непреодолимой силы

Сторонам рекомендуется обратить внимание на термин «коммерческие риски» и его влияние на заключение договора. В соответствии с ч. 1 ст. 42 Хозяйственного кодекса предпринимательской является хозяйственная деятельность на собственный риск. Факт ведения предпринимательской деятельности предусматривает наличие коммерческих рисков, наступление которых не освободит предприятие от ответственности за ненадлежащее выполнение обязательства.

Положение ч. 1 ст. 617 Гражданского кодекса (далее — ГК) освобождает предпринимателя от ответственности за невозможность выполнения обязательства надлежащим образом, если он докажет, что это случилось в связи со случаем или действием обстоятельств непреодолимой силы. В то же время, законодательство не приводит четкого перечня коммерческих рисков предпринимателя, как и перечня обстоятельств непреодолимой силы. Положение п. 3.2 Регламента ТПП предусматривает некоторые обстоятельства, которые являются коммерческими рисками предприятия:

• финансовый и экономический кризис;
• дефолт;
• рост официального и коммерческого курсов иностранной валюты к национальной валюте;
• несоблюдение/нарушение своих обязанностей контрагентом должника;
• отсутствие на рынке необходимых для выполнения обязательства товаров;
• отсутствие у должника необходимых средств.

Судебная практика выделяет дополнительные коммерческие риски предприятия, которые не могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы. Например, непредоставление государственными органами разрешений на совершение определенных действий (см., например, решение Хозяйственного суда г. Киева от 06.02.19 г. по делу № 910/10951/18).

Как продавцу товара уменьшить свои риски

На практике возможна ситуация, когда риск невыполнения договора довольно большой, а риск не получить прибыль меньше риска понести ответственность за просрочку договора. Поэтому продавцу просто невыгодно заключать договор. В отдельных случаях цена товара или услуги может быть завышенной, поскольку она учитывает существующие риски просрочки выполнения договора и необходимости продавца уплатить штрафы.

В таком случае стороны могут заключить договор и определить обстоятельствами непреодолимой силы коммерческие риски, которые законодатель не относит к таковым. О праве сторон совершать такие действия свидетельствует ч. 1 ст. 627 ГК, гарантирующая свободу договора. Право сторон определять в договоре иные обстоятельства непреодолимой силы, нежели определенные в законе, которые освобождают стороны от ответственности, подтверждает и Хозяйственный суд г. Киева в своем решении от 15.10.19 г. по делу № 910/5933/19:

«Таким чином, сторони мають право самостійно визначити у договорі, що саме вони відносять до форс-мажору. Зокрема, визначити, які обставини є форс-мажором і суб`єктів, що мають його підтверджувати».

Итак, стороны могут определить как форс-мажорные обстоятельства отдельные риски коммерческого характера, например:

• перекрытие государственной границы для пересечения ее гражданами;
• задержка товаров на таможне при их растаможивании;
• дополнительная остановка товаров при проверке их на въезде в населенный пункт;
• остановка автотранспорта в целях проверки водителей на наличие заболеваний;
• наличие очереди при въезде в населенный пункт в связи с проверкой граждан на наличие заболевания;
• наличие очереди при прохождении таможенного контроля товаров;
• временный запрет перемещения определенных видов транспорта по автодорогам;
• болезнь определенного количества наемных работников;
• непредоставление разрешения государственным органом на определенные действия, например выпуск продукции;
• остановка срока действия или отмены лицензии.

Перечень рисков следует формулировать для каждого договора отдельно. Признание сторонами таких обстоятельств форс-мажорными освободит сторону от ответственности за просрочку выполнения договора.

Примером может быть формулировка пунктов договора по наступлению форс-мажорных обстоятельств для агропредприятий (см. табл. 2).

Например: некоторые минеральные удобрения завозятся агропредприятиями только из-за границы, но их отсутствие у стороны не освобождает ее от надлежащего выполнения обязательства договора, поскольку считается коммерческим риском предприятия; некоторые технологические процессы не могут быть реализованы при отсутствии агронома, например из-за болезни. Стороны могут определить такие обстоятельства как форс-мажорные.

Вообще, отсутствие на рынке необходимых удобрений или сырья для выполнения договора будет сложно доказать. Предвидя такие обстоятельства, стороны могут определить, у каких предприятий они обязаны покупать минеральные удобрения или получать услуги. Также стороны могут определить, какие именно товары нужны, их марку и прочие идентифицирующие признаки. В дальнейшем письмо от поставщиков об отсутствии необходимой продукции будет доказательством невозможности купить сырье и основанием освобождения от ответственности. В то же время, отсутствие детализации товара, поставщика и прочих обстоятельств приведет к невозможности доказать наличие или отсутствие товаров на рынке.

Таблица 2. Образец изложения пунктов договора о признании обстоятельств форс-мажорными

________

* В зависимости от технологии производства агропредприятия могут определить другие обстоятельства форс-мажорными, например снижение стоимости сельскохозяйственной культуры на 20% посравнению с рыночной.

Выводы

Для того чтобы уменьшить риски покупателя и продавца, при заключении договора стороны могут отклониться от положений законодательства и определить обстоятельства, являющиеся их коммерческими рисками, как обстоятельства непреодолимой силы, либо наоборот:

• признание в договоре обстоятельств непреодолимой силы, связанных с карантином, как таких, которые являются коммерческими рисками продавца, позволит защитить свои права покупателю;
• коммерческие риски продавца будут для него обстоятельствами непреодолимой силы в случае их определения таковыми в договоре;
• наступление таких обстоятельств освободит продавца от ответственности за ненадлежащее выполнение договора;
• предпринимателям рекомендуется не ограничиваться получением сертификата ТПП Украины о наступлении обстоятельств непреодолимой силы и собрать другие доказательства.

Кроме видеофиксации, форс-мажорные обстоятельства рекомендуется удостоверять письменными доказательствами: справками государственных и коммунальных учреждений, приказами предприятия, письмами от контрагентов.

Горячая линия «Антивирус»: как работать на карантине