Публичные закупки коммунального предприятия: как соблюсти требования закупочного законодательства

Коммунальные предприятия – это хозяйствующие субъекты, которые получают средства от хозяйственной деятельности, не содержатся из бюджетов разных уровней и соответственно не имеют статуса распорядителя бюджетных средств, однако довольно часто являются получателями бюджетных средств. Часто КП задаются вопросом, являются ли они заказчиками в понимании Закона Украины «О публичных закупках» и каким образом должны проводить закупки товаров, работ или услуг. О закупочной деятельности КП и соблюдении ими закупочного законодательства в разъяснении экспертов Программы USAID DOBRE.

Закон Украины «О публичных закупках» (далее – Закон) определяет правовые и экономические основы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства, территориальных общин и объединенных территориальных общин.

Целью этого Закона является обеспечение эффективного и прозрачного осуществления закупок, создание конкурентной среды в сфере публичных закупок, предотвращение проявлений коррупции в этой сфере, развитие добросовестной конкуренции.

Согласно пункту 11 части первой статьи 1 Закона заказчики – субъекты, определенные в соответствии со статьей 2 настоящего Закона, осуществляющих закупки товаров, работ и услуг в соответствии с настоящим Законом.

Согласно части первой статьи 2 Закона к заказчикам, осуществляющим закупки в соответствии с настоящим Законом, относятся:

1) органы государственной власти (орган законодательной, органы исполнительной, судебной власти) и правоохранительные органы государства, органы власти Автономной Республики Крым, органы местного самоуправления, объединение территориальных общин;

2) Пенсионный фонд Украины, Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, их территориальные органы (далее – органы социального страхования);

3) юридические лица, являющиеся предприятиями, учреждениями, организациями (кроме тех, которые определены в пунктах 1 и 2 настоящей части) и их объединения, обеспечивающие потребности государства или территориального общества, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе , при наличии одного из следующих признаков:

• юридическое лицо является распорядителем, получателем бюджетных средств;
• органы государственной власти или органы местного самоуправления или другие заказчики владеют большинством голосов в высшем органе управления юридического лица;
• в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов;

4) юридические лица и/или субъекты хозяйствования, осуществляющие деятельность в одной или нескольких отдельных сферах хозяйствования, определенных частью второй настоящей статьи, и соответствуют хотя бы одному из следующих признаков:

• органам государственной власти, органам власти Автономной Республики Крым, органам местного самоуправления или другим заказчикам принадлежит доля в уставном капитале юридического лица и/или субъекта хозяйствования в размере более 50 процентов или такие органы или другие заказчики обладают большинством голосов в высшем органе юридического лица и/или субъекта хозяйствования или правом назначать более половины состава исполнительного органа или наблюдательного совета юридического лица и/или субъекта хозяйствования;
• наличие специальных или эксклюзивных прав - прав, предоставленных в пределах полномочий органом государственной власти или органом местного самоуправления на основании любого нормативно-правового акта и/или акта индивидуального действия, ограничивающих осуществление деятельности в сферах, определенных настоящим Законом, одним или несколькими лицами , что оказывает существенное влияние на способность других лиц осуществлять деятельность в указанных сферах. Не считаются специальными или эксклюзивными права, предоставленные по результатам конкурсов (тендеров, процедур закупок), информация о проведении которых вместе с критериями отбора предварительно обнародовалась и была в публичном доступе, возможность участия в таких конкурсах (тендерах, процедурах закупок) не была ограничена и если предоставление таких прав осуществлялось на основе объективных критериев.

Частью второй статьи 2 Закона определено, что для целей пункта 4 части первой статьи 2 Закона деятельность в отдельных сферах хозяйствования – деятельность, осуществляемая в одной или нескольких из следующих сфер:

1) обеспечение транспортировки, распределения, хранения (закачки, отбора) и поставки природного газа в пользу третьих лиц (заказчиков), добычи природного газа и предоставления услуг установки LNG;

2) обеспечение производства, транспортировки и снабжения тепловой энергии потребителям;

3) обеспечение производства, передачи, распределения, купли-продажи, снабжение электрической энергии потребителям, диспетчерское управление и обеспечение отпуска электрической энергии в/из системы передачи/распределения и обеспечение функционирования рынка электрической энергии "на сутки вперед" и внутрисуточного рынка электрической энергии и балансирующий рынок электрической энергии и организация купли-продажи электрической энергии на этих рынках;

4) обеспечение производства, транспортировки и поставки питьевой воды, обеспечение функционирования централизованного водоотвода;

5) проведение оросительных, осушительных или осушительно-увлажняющих мелиоративных мер, если объем воды, используемой для поставки питьевой воды, составляет более 20 процентов общего объема воды, получение которой обеспечивают оросительные или осушительные системы;

6) предоставление услуг по пользованию инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования, обеспечение функционирования городского электрического транспорта, в том числе метрополитена, и эксплуатация его объектов для предоставления услуг по перевозке, а также предоставление услуг по перевозке пассажиров автобусами в пределах городов, с соблюдением условий , определенных соответствующими органами исполнительной власти и органами местного самоуправления на определенных ими маршрутах;

7) предоставление услуг автостанций, портов, аэропортов, услуг по аэронавигационному обслуживанию полетов воздушных судов;

8) предоставление услуг почтовой связи;

9) разработка месторождений нефти и газа, месторождений угля и других видов жесткого топлива, добыча нефти, угля и других видов твердого топлива.

В части четвертой статьи 2 Закона определены категории заказчиков, используемых в настоящем Законе:

1) органы государственной власти и органы местного самоуправления, указанные в пункте 1 части первой настоящей статьи;

2) органы социального страхования, указанные в пункте 2 части первой настоящей статьи;

3) предприятия, учреждения, организации, указанные в пункте 3 части первой настоящей статьи;

4) юридические лица и/или субъекты хозяйствования, осуществляющие деятельность в отдельных сферах хозяйствования, указанные в пункте 4 части первой настоящей статьи.

Следовательно, учитывая вышеизложенное, коммунальные предприятия могут быть либо заказчиками 3-й категории, либо 4-й категории, определенными в ч. 4 ст. 2 Закона. Для того, чтобы определиться к какой именно категории заказчиков относится КП, необходимо ответить на определенные вопросы (рис. 1 и рис. 2):

• если ответы «да» на все приведены первые три вопроса (рис. 1), то КП является заказчиком, определенным в пункте 3 части первой статьи 2 Закона.
• если ответы «да» на два вопроса (рис. 2), то КП – является заказчиком, определенным в пункте 4 части первой статьи 2 Закона.

Следует заметить, что коммерческая или промышленная деятельность в Законе не определена. Однако разъяснения на эту тему предоставлялись Министерством экономики Украины в письме от 29 апреля 2016 года № 3302-06/12875-06 «Об осуществлении закупок заказчиками».

Так, в упомянутом выше письме, определено, что деятельность не является коммерческой или промышленной в случае если государство, подконтрольные ему организации при обеспечении определенной государственной потребности руководствуются иными мотивами, чем прибыльность, в то же время такая деятельность не зависит от экономических рисков и затрат на нее (поскольку государство определила цель организации для осуществления такой деятельности и нормативно установила способ, условия, цены, тарифы и т.п.).

А деятельность осуществляется на коммерческой основе в случаях, когда потребности государства и территориального общества обеспечиваются на конкурентном рынке.
Разница в обеспечении потребностей в вышеперечисленных случаях состоит в том, что в первом случае контролируемые государством институции (организации) выполняют публичные функции и обязательства перед государством или обществом, установленные нормативно-правовыми актами, распорядительными решениями, уставами юридических лиц, а не осуществляют такую ​​деятельность на коммерческой основе, где прибыльность является основной мотивацией.

Таким образом, в случае если потребности государства или территориального общества обеспечиваются не на коммерческой или промышленной основе, необходимо определиться с наличием признаков, установленных Законом.

Все ли закупки проводить через Prozorro, если КП относится к заказчикам в понимании Закона?

Этим вопросом задается немало КП. Для начала следует напомнить, что такое публичная закупка в понимании Закона.

Публичная закупка (далее – закупка) – приобретение заказчиком товаров, работ и услуг в порядке, установленном настоящим Законом (п. 25 ч. 1 ст. 1 Закона).

Сферу применения Закона определяет статья 3, согласно которой Закон применяется:

1) к заказчикам, определенным пунктами 1-3 части первой статьи 2 настоящего Закона, при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тысяч гривен, а работ - 1,5 миллиона гривен;

2) к заказчикам, определенным пунктом 4 части первой статьи 2 настоящего Закона, при условии что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 1 миллион гривен, а работ – 5 миллионов гривен;

3) к заказчикам, определенным частью первой статьи 2 настоящего Закона, которые осуществляют упрощенные закупки в соответствии с настоящим Законом и/или заключают договоры без использования электронной системы закупок в соответствии с частями второй, третьей и седьмой настоящей статьи.

Согласно ч. 2 ст. 3 Закона Заказчики осуществляют упрощенные закупки путем использования электронной системы закупок в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Частью третьей статьи 3 Закона определено, что при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, стоимость которых не превышает 50 тысяч гривен, заказчик должен придерживаться принципов осуществления публичных закупок и может использовать электронную систему закупок, в том числе электронные каталоги для закупки товаров. В случае осуществления таких закупок без использования электронной системы закупок, заказчик обязательно обнародует в электронной системе закупок в соответствии со статьей 10 настоящего Закона отчет о договоре о закупке, заключенный без использования электронной системы закупок.

Источник финансирования в Законе Украины «О публичных закупках» не упоминается и соответственно не имеет значения, за счет каких средств осуществляется закупка, если коммунальное предприятие – Заказчик в понимании Закона, он должен проводить закупки с соблюдением требований Закона Украины «О публичных закупках».

На период действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены, Заказчики в понимании Закона осуществляют закупки в соответствии с Особенностями осуществления публичных закупок товаров, работ и услуг для заказчиков, предусмотренных Законом Украины «О публичных закупках», период действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены, утвержденных постановлением Кабмина от 12 октября 2022 № 1178 с изменениями и дополнениями (далее – Особенности).

Пунктом 3 Особенностей определено, что Заказчики, обязанные осуществлять публичные закупки товаров, работ и услуг в соответствии с Законом, проводят закупки с учетом этих особенностей и с соблюдением принципов осуществления публичных закупок, определенных Законом.

Особенностями определены другие пороги для проведения закупок. Так, в п. 10 Особенностей определено, что заказчики, в том числе централизованные закупочные организации, осуществляют закупки товаров и услуг (кроме услуг по текущему ремонту, предмет закупки которых определяется в соответствии с пунктом 3 раздела II Порядка определения предмета закупки, утвержденного приказом Минэкономики 15 апреля 2020 г. № 708 (далее – услуги по текущему ремонту), стоимость которых составляет или превышает 100 тыс. гривен, услуг по текущему ремонту, стоимость которых составляет или превышает 200 тыс. гривен, работ, стоимость которых составляет или превышает 1, 5 млн. гривен путем применения открытых торгов в порядке, определенном пунктом 12-1 этих особенностей или разделом «Порядок проведения открытых торгов» этих особенностей, и/или путем использования электронного каталога для закупки товара в соответствии с порядком, установленным постановлением Кабинета Министров Украины от 14 сентября 2020 г. № 822 «Об утверждении Порядка формирования и использования электронного каталога» (далее – Порядок № 822), с учетом положений, определенных этими особенностями, и/или в порядке, предусмотренном пунктом 8 Особенностей.

Кроме того, согласно пункту 11-1 Особенностей, в случае когда заказчики, являющиеся заведениями здравоохранения или структурными подразделениями по вопросам здравоохранения областных и городских государственных (военных) администраций, осуществляют закупки лекарственных средств, которые в установленном законом порядка зарегистрированы в Украине и медицинских изделий по перечню согласно приложению 1 к Особенностям, стоимость которых составляет или превышает 50 тыс. гривен, такие закупки осуществляются с использованием электронного каталога в соответствии с Порядком № 822, с учетом положений, определенных Особенностями.

Пунктом 11-2 Особенностей определено, что если заказчики осуществляют закупки продуктов питания по перечню согласно приложению 2, стоимость предмета закупки которых составляет или превышает 100 тыс. гривен, такие закупки осуществляются с использованием электронного каталога в соответствии с Порядком № 822, с учетом положений, определяемых особенностями.

Как видим, Особенностями определен порядок проведения закупок в зависимости от предмета закупок, однако влияние на избрание процедуры закупки происхождения средств, имеющихся у заказчика, Особенности, как и Закон, не определяют.

Исчерпывающие ответы по закупочной деятельности заказчиков в понимании Закона были предоставлены Министерством экономики в письме от 10 апреля 2020 г. № 3304-04/24218-06 «Об организации закупочной деятельности заказчика».

Учитывая вышеизложенное с целью соблюдения закупочного законодательства, коммунальное предприятие должно определиться относится ли оно к заказчикам в понимании Закона. В случае отнесения КП к 3-й или 4-й категории заказчиков, приведенных в ч. 4 статьи 2 Закона, на период действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены, соблюдать требования закупочного законодательства при осуществлении всех закупок и руководствуясь стоимостными границами определенными в Особенностях, выбирать процедуру закупки независимо от происхождения средств (источники финансирования).

https://decentralization.ua